1. Nociones generales.
Aunque en la doctrina comparada, aún hoy, no hay consenso sobre la solución del problema de calificaciones, no se duda en afirmar que se trata de la cuestión más difícil del Derecho Internacional Privado ¿Por qué esta afirmación? Porque se trata de un complejo proceso de subsumir los elementos de la norma indirecta en una categoría legal.
Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos, o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretación. Por ejemplo, en Venezuela el domicilio en el Derecho Internacional Privado se encuentra en el Estado dónde la persona tiene su residencia habitual, en cambio en Inglaterra existen dos tipos de domicilio: de origen, domicil of origin que posee toda persona al nacer y que se identifica con el domicilio del padre o de la madre, y el domicilio de elección, domicil of choice que la persona puede adquirir en sustitución del primero y que requiere el cumplimiento de dos requisitos: residencia en un determinado territorio y la intención de permanecer en él. Este último requisito no es de fácil comprobación.
Pero no sólo se trata de interpretar los factores de conexión, sino también las categorías jurídicas importantes para el Derecho Internacional Privado, como por ejemplo, sucesiones, que se ubican en el estatuto personal en Alemania, en Italia y en España y en el estatuto real, por lo menos parcialmente, en Francia; la prescripción extintiva se califica como regla de carácter procedimental en Inglaterra y en los EE.UU., como cuestión de fondo, en Alemania y en Italia.
Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relación jurídica y los mismos factores de conexión pueden originar lo que Bartin llamó “conflicto de calificaciones”. Para disminuir esta dificultad adicional, es imprescindible determinar previamente el ordenamiento jurídico según el cual deberá realizarse la calificación.
Aun hoy la doctrina se debate entre tres alternativas fundamentales: la calificación según la lex fori, es decir según los conceptos contenidos en la legislación material del juez. Cuando se trata de conceptos desconocidos del derecho foráneo, podría prevalecer la calificación según la lex causae, es decir, según los conceptos contenidos en el derecho material del ordenamiento jurídico extranjero presumiblemente aplicable; y la calificación autónoma que utiliza los conceptos propios de Derecho Internacional Privado.
2. Problemas de calificación.
2.1. Evolución histórica.
La elaboración científica del problema de calificaciones data de 1891, cuando el jurista alemán Kahn sostuvo la existencia de tres clases de conflicto: los producidos entre leyes provenientes de distintos ordenamientos jurídicos; las colisiones entre puntos de conexión cuando éstos difieren en sus contenidos, aunque sean denominados con idénticos vocablos; y aquellos que nacen en virtud de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurídicas. Para Kahn, el último tipo de colisión era el que generaba el problema de calificaciones, ya que las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situación jurídica y ésta, a su vez, varía de un Estado a otro.
Diez años después, el jurista francés Bartin exponía su tesis, según la cual la naturaleza jurídica de una institución debería determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislación material del foro. Bartin analizó el caso de la “viuda maltesa” (Anton vs Bartholo, fallado por la Corte de Casación Francesa en 1889), en el cual se planteó si la institución del usufructo de la “cuarta parte del cónyuge pobre” pertenecía al régimen patrimonial matrimonial o era una institución de derecho sucesorio. En el primer supuesto, resultaría aplicable la ley de Malta, en el segundo se aplicaría la ley francesa. La institución a calificar se encontraba regulada por el Código Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto que el derecho francés la consideraba parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia subsumió la institución en el régimen patrimonial del matrimonio y la calificó conforme a la lex causae. Para profundizar el estudio, Bartin construyó el caso de un testamento ológrafo, otorgado por un holandés en Francia, cuya solución dependía de la calificación de la olografía, como forma o como fondo.
Posteriormente, otro jurista francés, Despagnet se manifestaba, a contrario sensu, partidario de calificar conforme a la lex causae, es decir, conforme a los criterios materiales del derecho presumiblemente aplicable. Esta tesis ha sido apoyada, entre otros, por varios tratadistas europeos, especialmente por la doctrina alemana (Martin Wolff) e italiana (Pacchioni).
Una tercera solución la expone por primera vez, en 1931, Ernst Rabel y se refiere a la posibilidad de calificar en forma autónoma, dándole a los conceptos de nuestra disciplina un alcance propio del Derecho Internacional Privado. En este sentido es feliz el ejemplo de Goldschmidt: Si hay que calificar el concepto "contrato", no nos interesa aquel del derecho civil de uno u otro Estado. No es su¬ficiente decir que se trata de designar el acuerdo de dos o más personas, etc. Lo que interesa, a efectos de resolver el caso iusprivatista, es saber la extensión del concepto “contrato” y qué figuras abarca (compraventa, arrendamiento, etc.).
2.2. Calificación según la lex fori.
La calificación más cercana a la mentalidad del juez y la más fácil para el operador jurídico es la que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material. Al tener que aplicar una norma de conflicto, por ejemplo, “la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, habrá que determinar el alcance de este último. Al calificar este concepto según la lex fori, el juez tendrá que buscar la interpretación del domicilio en su propio ordenamiento jurídico y, si son varias, se decidirá por una de ellas, para poder aplicar correctamente su norma de conflicto. La calificación no sólo se refiere a los factores de conexión, sino también a los supuestos de la norma que pueden presentar algunas interrogantes: ¿si se trata de la validez del testamento ológrafo, debemos considerar la olografía como un problema de fondo (capacidad) o de forma? ¿Si se trata de la prescripción es un problema procesal o sustantivo? Si nos referimos a los bienes sucesorales de una viuda, ¿debemos subsumir la cuestión en el ámbito de las sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio? Si hablamos del arbitraje, ¿se trata de un medio de solución de controversias de carácter procesal o contractual?
La calificación según la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el mismo ordenamiento jurídico del cual ésta forma parte, cumpliendo probablemente con la intención del legislador; con ello se llenaría la laguna producida por la falta de conceptos jurídicos supraestatales destinados a la calificación de los elementos de la norma de conflicto.
Aunque a veces necesaria y mucho más fácil para el juez, a la calificación según la lex fori se le hacen justificadas críticas: su aplicación acerca la solución de casos con elementos foráneos al derecho del foro. Esto, a su vez, conduce a la más frecuente aplicación de este último y con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo jurídico. Además, la calificación según el derecho material del foro presenta múltiples excepciones que se convierten en inevitable regla general. Son ellas referentes a los factores de conexión: nacionalidad y domicilio que se califican con el ordenamiento jurídico al cual pertenecen; y los tipos legales, tales como, bienes muebles e inmuebles que se someten a la lex rei sitae, los contratos, cuando la ley que los rige está elegida por las partes; la forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci, la institución desconocida regida por el ordenamiento jurídico del cual deriva y normas de conflicto supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la calificación extraída del contexto del propio tratado.
2.3. Calificación según la lex causae.
Debido a las críticas formuladas a la calificación según la lex fori, surge, propuesta por Despagnet, otra fórmula de calificación de la norma de conflicto: de acuerdo con la lex causae, es decir según el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable al caso con elementos foráneos. Esta fórmula se encuentra con una dificultad inicial: ¿cómo llegar al derecho cuya aplicación nos indica la norma de conflicto? ¿No será indispensable una calificación previa, provisional o definitiva, de los elementos de la norma según la lex fori? Veamos: si la capacidad de una persona física se rige por el derecho de su domicilio, ¿cómo saber cuál es este derecho sin interpretar el factor de conexión domicilio? Al no conocer el ordenamiento jurídico definitivamente aplicable, tendremos que interpretar este factor según la lex fori y si procedemos así, ¿qué carácter tendrá esta calificación? ¿definitiva o provisional? Si es provisional, surgen los problemas inherentes a diferentes calificaciones del mismo elemento de la norma; y si es definitiva, aplicaríamos diferentes calificaciones a su factor de conexión y a su supuesto.
Pero no sólo este problema inicial se le critica a la calificación de acuerdo con el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable. También se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurídico con los criterios y técnicas de otro, es decir, se produce, lo que Quintín Alfonsín denomina una “interpretación extra ordinem”.
Debido a las evidentes dificultades y confusiones en relación con los dos modos de calificar, una pléyade de juristas comenzó a ocuparse del asunto, convencidos, con Bartin, que la calificación es un problema medular del Derecho Internacional Privado y que habría que resolverlo en la forma más adecuada para la idónea aplicación de la norma de conflicto. De esta amplia doctrina surgieron numerosas sugerencias y fórmulas, de las cuales nos parecen viables por las razones prácticas: las llamadas “fórmula complementaria” de Wolff y la “doble calificación” propuesta por la doctrina italiana, que se deciden por la definitiva calificación de los factores de conexión según la lex fori y someten el elemento conectable o supuesto de hecho a la lex causae; así la calificación primaria es definitiva y la secundaria no influye sobre ella. Sin embargo, las únicas ventajas de esta fórmula son cierta seguridad jurídica y la feliz unión entre la norma indicadora y el derecho aplicable, ya que no pueden obviarse los frecuentes conflictos entre calificaciones.
2.4. Calificación autónoma de Ernst Rabel.
Aparte de los problemas que originan los modos de calificar reseñados anteriormente, la tendencia hacia la concepción autónoma del Derecho Internacional Privado no se puede identificar con la relación indivisible de esta disciplina con el derecho material. Romperla correspondió al gran jurista austríaco, Ernest Rabel, quien introdujo la doctrina de la calificación autónoma. ¿Por qué, decía Rabel, tenemos que utilizar derecho material para calificar una norma de Derecho Internacional Privado? ¿Por qué no liberarla de estas cadenas y crear sus propios conceptos de calificación? Pero, ¿cómo crearlos?
No sería problemático incluirlos en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, aún existe cierta resistencia al respecto, aunque en algunos convenios se han incluido los criterios autónomos de calificación.
A falta de tratados, también podrían incluirse en las leyes internas sobre Derecho Internacional Privado. Pero esta solución tropieza no sólo con la dificultad de elaborar el contenido de los conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas, especialmente en nuestro continente.
¿Qué hacer a falta de estas normas? Rabel propone acudir al Derecho Comparado. Esta solución no sólo a veces es difícil, sino que significa una gran carga para el operador jurídico. Además, algunos juristas la tildan de subjetiva, ya que ningún comparatista puede desprenderse de su cultura jurídica nacional.
Revisando los modos de calificación aquí reseñados, creemos que el presente y el futuro se encuentran en la calificación autónoma. A pesar de todas las dificultades que ella conlleva, es la que más se adapta a las características del Derecho Internacional Privado actual. Nada justifica la dependencia del contenido del derecho material. Nada justifica el chauvinismo jurídico de la calificación ex lege fori, ni las confusiones que crea la aplicación de normas del derecho presumiblemente aplicable. Es indispensable reforzar y depurar las ideas de Rabel y tratar de crear los conceptos propios que a la larga alcanzarán vigencia universal. Lamentablemente, aún hoy la calificación autónoma es considerada por algunos autores con reservas.
En este tema, como en la mayoría de los problemas generales del Derecho Internacional Privado, el desarrollo teórico se alcanza a principios del siglo XX, circunstancia que explica por qué los antiguos Códigos americanos no contienen normas específicas sobre la materia, sino artículos tangencialmente referidos a ella.
Las legislaciones más recientes acogen la calificación lex fori, aunque encontramos en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Art. 15), y en el Código Civil peruano (1986), en su artículo 2.055, la fórmula legislativa de la calificación ex lege causae de la consecuencia jurídica.
En la doctrina y jurisprudencia comparadas prevalece en la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar único, ya que dependerá de cada caso y de cada norma de conflicto que deberá aplicarse.
3. Sistema venezolano.
En el sistema venezolano la concepción territorialista predominó hasta mediados del siglo XX, lo cual determinó cierta inclinación de la doctrina y la jurisprudencia hacia la calificación de acuerdo con la lex fori. Tal concepción está presente en el Proyecto Arcaya (1912) que somete la calificación de la naturaleza de los actos jurídicos y el carácter de la ley extranjera a la ley del foro.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en este sentido. Un ejemplo lo representa la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana vs. Sión), que se comentará ampliamente con ocasión del reenvío, en la cual precisamente se produce el reenvío por efecto de la calificación del factor de conexión “lugar de emisión”, que realizara el juez venezolano, conforme al Derecho del estado de Nueva York.
Debido a la dificultad que esto representa, las normas expresas sobre calificación son escasas. Sólo se encuentran en el Código Bustamante, instrumento jurídico que adopta, como regla general, el criterio de la calificación ex lege fori, y prevé la calificación según la Iex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de domicilio general y especial de las personas jurídicas (Art. 22), la distinción entre bienes muebles e inmuebles (Art. 112), y las demás calificaciones jurídicas de los bienes (Art. 113) y de las obligaciones (Art. 164)
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no regula expresamente la calificación. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual debería ser interpretado como una tendencia a promover la calificación autónoma, sobre todo, si se analiza el contenido de las demás Convenciones Interamericanas, en las cuales se incluyen, con cierta frecuencia, calificaciones autónomas de carácter especial.
La Ley de Derecho Internacional Privado no establece normas específicas sobre el tema. Sus redactores, en la Exposición de Motivos, reconocieron que se trataba de “la cuestión probablemente más difícil de todo el Derecho Internacional Privado”, y que “en materia de calificaciones y, en general, en el tema relativo a la aplicación del derecho extranjero, se ha limitado a formular simples normas generales de orientación, que alertan al intérprete sobre el sentido general de los problemas...”. Sin embargo, sin incluir una norma general, la Ley prevé en varias de sus disposiciones calificaciones autónomas.
TATIANA B. DE MAEKELT
En: Teoría General del Derecho internacional privado,
Caracas, Academia de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2004, pp. 285-293.
Versión sin notas al pie preparada por: Yaritza Pérez Pacheco