ACTIVIDAD 1: TEMA 4

Identifique en las siguientes sentencias los elementos que permitieron al juzgador determinar el domicilio de la persona física o jurídica.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/marzo/00461-250303-2002-1017.htm

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/06454-071205-2004-0002.htm

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00941-200406-2006-0565-2.htm

Tema 4. El domicilio

A. Calificación del domicilio. Domicilio de las personas físicas: domicilio general en el Derecho Internacional Privado, menores e incapaces, mujer casada, funcionarios. Domicilio de las personas jurídicas.

1. El Domicilio en Venezuela.

El vocablo domicilio viene del latín DOMUS: lugar donde se tiene la casa. Algunos autores plantean que el domicilio NO ES UN LUGAR SINO UNA RELACIÓN JURÍDICA (ZACHARIAE, AUBRY Y RAU), así, EL DOMICILIO ESTÁ EN UN LUGAR, PERO ES LA RELACIÓN ENTRE ESE LUGAR Y LA PERSONA QUE LO DEFINE. Esta doctrina ha sido CRITICADA, pues atribuye a la palabra domicilio un sentido diferente del que se le da en Derecho privado, incluso nuestro Código Civil:
EL DOMICILIO ES LA PRINCIPAL SEDE JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO VENEZOLANO y se encuentra en el lugar en el que ésta tiene EL ASIENTO PRINCIPAL DE SUS NEGOCIOS E INTERESES (Art. 27 CC).
CARACTERÍSTICAS: A) SEDE JURÍDICA: cada persona no tiene sino un domicilio y si tiene negocios e intereses en varios asientos, el domicilio es sólo el lugar donde se encuentra el asiento principal del conjunto de negocios e intereses; B) SE TRATA DE NEGOCIOS E INTERESES DE TODA ÍNDOLE, no sólo debe atenderse al lugar en el cual habita la persona, sino también al lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tiene sus afectos familiares, en general, donde estén ubicados cuantos intereses morales o materiales pueda tener. El domicilio NO ES UNA DIRECCIÓN NI UN LUGAR ESPECÍFICO, ES UNA REFERENCIA GEOGRÁFICA.
RESIDENCIA: es el lugar donde vive habitualmente la persona, aunque no tenga allí el asiento principal de sus negocios o intereses. La RESIDENCIA NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL DOMICILIO, aunque en la práctica la persona puede vivir habitualmente en el lugar en el cual tenga el asiento principal de sus negocios e intereses. La noción de residencia TIENE CIERTA ESTABILIDAD, no cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona.
HABITACIÓN, MORADA, PERMANENCIA O PARADERO: lugar donde se encuentra una persona en un momento dado. No coincide necesariamente con el domicilio o la residencia. Es la sede jurídica menos estable. HACEN LAS VECES DE RESIDENCIA O DOMICILIO, PARA QUIEN NO LOS TIENE CONOCIDOS (Art. 40 CC); SIRVE PARA QUIENES HAN RENUNCIADO AL DOMICILIO (Art. 81 CPC).
DOMICILIOS ESPECIALES: A) DE ELECCIÓN: para los contratos, debe ser por escrito; B) CONYUGAL, Arts. 140A CC (el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida de mutuo acuerdo su residencia. Si de hecho o con autorización judicial tuvieren residencias separadas, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común) y 754 CPC («Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen los deberes de su estado»). El Art. 754 del CPC remienda el entuerto del Art. 140A. el legislador procesal se dio cuenta de que el domicilio conyugal no es resultado de la voluntad. El 754 establece el domicilio real; C) SIRVIENTE: presunción de domicilio general voluntario.

2. El domicilio en el DIPr. venezolano
El artículo 11 de la LDIPr. establece, a través de una calificación autónoma, que el domicilio debe entenderse como la RESIDENCIA HABITUAL. Pero ¿Qué es residencia habitual? Ciertamente el concepto, aunque para algunos autores es más fáctico que jurídico (BARRIOS) y está signado por la habitualidad, debe considerarse también el ANIMUS MANENDI, es decir, el ánimo de permanecer en un lugar determinado y establecerse en él. Esta parece ser la orientación de nuestra Ley cuando establece como requisito para considerar el cambio de domicilio, en el artículo 23, el ánimo de establecerse, «el propósito de fijar en él su residencia habitual». Para algunos autores es importante el FACTOR TIEMPO, apoyándose en el propio artículo 23, sostienen que debe transcurrir cierto tiempo (1 año) para considerar un lugar como el domicilio de la persona, sin embargo existe otra norma que exige un lapso de tiempo diferente, el artículo 185A del Código Civil se refiere a 10 años. Podríamos añadir la posibilidad de exigir tanto tiempo como animus.


B. Análisis de sus ventajas y desventajas frente a la nacionalidad

Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.

1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas:
Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.
A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).
La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.

2. Perspectiva funcional:
La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.
A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.
En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.
La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen concientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».
Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:

NACIONALIDAD:
§ El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.
§ La facilidad para su determinación.
§ La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.

DOMICILIO:
§ Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
§ Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.
§ Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
§ El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.

ACTIVIDAD 3: TEMA 3

EJERCICIO

A. Determine la fuente aplicable a los casos que se le mencionan a continuación. Para responder las preguntas deberá consultar la vigencia de las fuentes indicadas[1].

1. Juan, ciudadano venezolano domiciliado en Barquisimeto, contrata en la ciudad de Cartagena con Pedro, ciudadano colombiano domiciliado en Medellín la compra de frutas. Firman el contrato con un lápiz “Mongol” fabricado en Monterrey, México. Al incumplir Juan con el pago de la mercancía, Pedro lo demanda ante tribunales por cumplimiento y los daños y perjuicios causados. ¿Puede aplicar el juez venezolano la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en carácter de Tratado?  (SI/NO) ¿Por qué?

2. Luís se acaba de graduar de ingeniero y quiere estudiar un postgrado en física nuclear en la universidad de Cracovia, en Polonia. Tal universidad le exige que traiga tanto su título como sus notas y programa de estudios debidamente legalizados. ¿Le aconsejarías a Luís que busque ante la Cancillería venezolana que le legalice sus documentos a través del Convenio de la Haya de 1961, también llamado el Convenio “de la Apostilla”? (SI/NO) ¿Por qué?

3. Jorge, cuya residencia habitual se encuentra en Venezuela, choca en la ciudad de Guatemala a Tobías, causándole múltiples heridas. Tobías procede a demandar a Jorge por daños y perjuicios ante los tribunales de Caracas. El tribunal, para determinar si tiene jurisdicción para conocer el asunto, debe determinar el lugar de domicilio del demandado. En su investigación, determina que existe la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado firmada por Venezuela en Montevideo en 1979. Tal norma expresa en su artículo 2 que “el domicilio de una persona física será determinado (…) por las siguientes circunstancias: 1) el lugar de la residencia habitual (…)”. Asimismo, el juez descubre que la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado enuncia en su artículo 11 que “el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual”.

¿Puede el juez venezolano aplicar la Convención Interamericana, en tanto que tratado, al caso concreto? SI/NO ¿Por qué?

¿puede el juez aplicar la Convención Interamericana en tanto que Principio del Derecho Internacional Privado generalmente aceptado? (SI/NO) ¿Por qué?

4. El juez venezolano debe resolver sobre el reconocimiento de una sentencia extranjera de divorcio dictada por el tribunal de circuito de la Ciudad de Lima, Perú. ¿Puede aplicar en esta materia, como fuente convencional, el artículo 423 del Código Bustamante? SI/NO ¿Por qué?

B. Identifique las Convenciones provenientes de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado vigentes en Venezuela.

Convenciones que regulan la Parte General del DIP.	Convenciones en el Área Civil
1.	1.
	2.

Convenciones en el Área Mercantil	Convenciones en el Área Procesal
1.	1.
2.	2.
3.	3.
4.	4.
	5.
	6.
	7.

---

[1] Podrá encontrarlas en las siguientes páginas web: 1) Para las convenciones procedentes de las CIDIP: www.oea.org/es/ en su sección “documentos” “tratados y acuerdos” “derecho internacional privado” y 2) Para las Convenciones Procedentes de la Conferencia de la Haya: www.hcch.net/index_es.php bajo las viñetas “convenios”, luego de de seleccionar el tratado, seleccionar “estado actual”, 3) Para determinar la vigencia del Código Bustamante, leer el Capítulo de Codificación Americana del Libro de Teoría General de DIP de la Dr. Maekelt y leer las reservas en la página de la OEA (Google, búsqueda: “reservas al código Bustamante).

ACTIVIDAD 2: TEMA 3

Elaborar un esquema, en una cuartilla, sobre las Fuentes que integran el Sistema venezolano de Derecho Internacional Privado.

Fecha de entrega: jueves: 22 de noviembre

Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano (Parte V)

E. La analogía y los principios del Derecho internacional privado generalmente aceptados

1. Aspectos generales sobre la analogía y los principios generales del Derecho Internacional Privado:
La solución a las lagunas legales, la forma de suplirlas o de complementarlas, ha sido un punto complejo en la historia jurídica, relacionada directa e íntimamente con los procedimientos de integración de los sistemas jurídicos. Según el principio de la plenitud hermética no debe existir ningún caso concreto sin solución normativa. Por ello, comúnmente la propia ley prevé la posibilidad de suplir las lagunas, e indica a los jueces, de qué medios han de valerse, a fin de llenarlas. Surgida una laguna jurídica, queda en manos del juzgador la correcta elección de la solución jurídica a aplicar al caso concreto, utilizando el recurso de la analogía, y en su defecto, la aplicación de los principios generales del Derecho. No obstante, el paso subsiguiente será determinar la correcta significación del término jurídico analogía y la delimitación y definición de los principios del Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

a. La analogía: La Analogía es un procedimiento que consiste en decidir casos concretos que no aparecen contemplados en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación a los mismos, de normas que han sido dictadas para casos similares o para regular materias análogas.

b. Los principios del derecho: un principio constituye la base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la se establece el ordenamiento jurídico. Los principios generales del Derecho son los fundamentos de la legislación positiva, no se encuentran escritos en ninguna ley, pero son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de abstracción debe exclusivamente deducirse.
La jurisprudencia venezolana se ha valido de estos recursos al momento de aplicar el Código Bustamante a los países no signatarios del mismo. El análisis del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, permitió que nuestro máximo tribunal concluyera que las disposiciones del Código Bustamante pueden aplicarse fuera de su campo contractual para complementar el Derecho internacional privado venezolano, en cuanto concuerden con el espíritu de la legislación nacional, o como principios generales del Derecho internacional privado.
La decisión de 21/06/1961, en materia de poderes, señala que con excepción de las reservas expresas realizadas por Venezuela al Código Bustamante, por ser éste Derecho positivo vigente en nuestro país, puede ser aplicado a un país no signatario, ya que de él se puede deducir la intención del legislador patrio, de modificar el criterio tradicional de la ley adjetiva.
En sentencia de 23/02/1981, la Sala Político Administrativa dispuso la aplicación del Código Bustamante a Puerto Rico, Estado no signatario, señalando que «...este cuerpo de normas constituye fuente de interpretación de ese derecho en cuya virtud los principios que consagra pueden ser aplicados analógicamente por los Estados miembros de la comunidad hispanoamericana».
A partir de 1949, podemos encontrar diversas sentencias (CFC 08/08/1960, CFC, 19/02/1954) en la jurisprudencia nacional en donde son aplicadas disposiciones del Código Bustamante, a países no signatarios, como principios generales de Derecho internacional privado generalmente aceptados por la legislación venezolana.
Es evidente que no existe uniformidad al momento de justificar la aplicación del Código Bustamante a países no signatarios del mismo. La confusión de términos jurídicos, como se pone de manifiesto en el segundo caso citado, es frecuente en las sentencias en donde el juzgador acude a la analogía para obtener una decisión. Se ha entendido entonces que parte de las soluciones previstas en Código Bustamante pueden considerarse principios de DIPr., aceptados generalmente por una extensa comunidad de naciones. Sin embargo, encontramos algunas sentencias en donde ha sido rechazada la aplicación del Código Bustamante (CSJ, 21/10/1969, DFSCM2, 04/06/1970).
La jurisprudencia en materia de Derecho internacional privado, en nuestro país, no es muy frecuente, y en la mayoría de los casos es difícil explicar de una manera más concisa, porqué ha sido aplicado el Código Bustamante por analogía y otras veces, como principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado. Algunos autores opinan que tales decisiones son simplemente una tendencia dominante en la jurisprudencia, sin mayores explicaciones.

F. El rol de la doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales

1. Jurisprudencia y doctrina nacional:
El valor de estas fuentes depende del sistema jurídico en el cual está insertado el ordenamiento jurídico estatal. Todos sabemos que estas fuentes tienen mayor autoridad y grado de positividad en los sistemas del COMMON LAW, en cuyo caso la jurisprudencia es una fuente principal, a pesar de que la legislación escrita en estos países se hace cada vez más abundante.
Por supuesto que la intervención de la jurisprudencia en los países de derecho escrito, en materia de Derecho Internacional Privado, ha sido de gran importancia dadas las escasas normas sobre la materia. Incluso, la jurisprudencia de otros países ha servido para ilustrar decisiones en esta materia. De hecho la mayoría de las instituciones de Derecho internacional privado, como veremos, han sido originadas por la jurisprudencia, por ejemplo el reenvío, las calificaciones, la cuestión incidental, etc.
La doctrina nacional por supuesto es también una fuente auxiliar para el juez, en materia de Derecho internacional privado y, de hecho, se puede observar que los jueces, para tomar sus decisiones se respaldan en las opiniones de los juristas, que queda reflejada en los Proyectos de Leyes y sus soluciones se evocan como las más expresivas de las opiniones de los juristas que preparan tales proyectos.

a. LA DOCTRINA INTERNACIONAL: Constituye una fuente auxiliar del Derecho internacional privado y comprende los trabajos de los centros de investigación, de los institutos y las academias internacionales y otras organizaciones que se dedican al estudio de nuestra disciplina. Los principales son:

· UNIDROIT: el Instituto para la Unificación del Derecho Privado es una asociación científica de carácter internacional. Nace en Roma en 1926, por acuerdo entre el gobierno italiano y el Consejo de la Sociedad de Naciones. Hoy día, trabaja con la colaboración de la ONU, la conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la OEA. En 1939 revisa sus estatutos. Bajo su patrocinio se han celebrado Convenciones Uniformes en materia de compraventa internacional de bienes muebles corporales (La Haya, 1964), en materia de arbitraje, obligaciones alimentarias, responsabilidad de hoteleros, seguro de automóviles, principios generales sobre contratos mercantiles. Actualmente trabaja en materia de garantías mobiliarias y operaciones en mercados financieros transnacionales. Publica un anuario.

· INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL: asociación científica creada en Gante, Bélgica en 1873. Celebrado reuniones anuales y emite resoluciones que no son vinculantes, pero que revisten un gran valor científico para nuestra disciplina. Se ha ocupado de sociedades, sucesiones, hecho ilícito, instituciones generales de Derecho internacional privado. En su reunión de Santiago en 2007 se ocupó de la sustitución y la equivalencia en Derecho internacional privado. Publica un anuario.

· INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION: Asociación de profesionales o no (comerciantes, aseguradores, marcadores), creada en Bruselas en 1873, pero actualmente tiene su sede en Londres. Formuló las Reglas de York y de Amberes, normas uniformes en materia de averías y conocimientos de embarque. En materia de Derecho internacional privado se ha ocupado de arbitraje comercial, sociedades, empresas multinacionales. Publica informes después de cada conferencia.

· INSTITUTO HISPANO-LUSO-AMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL: Creado en Madrid en 1951. Ha celebrado más de 16 congresos. El décimo sexto fue celebrado en 1991 en Mérida. Entre sus resoluciones más importantes están las referidas a reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, estatuto personal y hechos ocurridos en aeronave en vuelo internacional, matrimonio, relaciones entre Derecho del Trabajo y Derecho internacional privado y las bases para una ley uniforme de Derecho internacional privado. El último Congreso se efectuó en 2008 en Córdoba y allí se emitieron resoluciones en materia de arbitraje comercial y arbitraje de inversión.

· CENTRO JURÍDICO DE INVESTIGACIÓN PARA EL LIBRE COMERCIO (CENTRO), con sede Tucson-Arizona, este instituto es de gran importancia para Venezuela, ya que todos los trabajos preparatorios de la vigente Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI-1994); y la Ley Modelo sobre Garantías Internacionales, aprobada en la CIDIP-VI, son producto de sus esfuerzos.

b. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Son de importancia algunas decisiones del Tribunal de Justicia Internacional de La Haya, creado desde 1920. Además de aquellas decisiones de interés para el Derecho internacional privado en asuntos planteados entre Estados y particulares, existen otras en las cuales se interpretan tratados que interesan a nuestra disciplina. Así, suelen citarse decisiones en materia de nacionalidad (Caso Cannevaro), problema presentado respecto a la no aplicación de una Convención de La Haya sobre tutela (1902) (Caso Boll, Holanda vs. Suecia, 1958), etc. Igualmente interesan las decisiones de tribunales arbitrales, aunque en algunos casos resulte difícil conocerlas, debido al principio de confidencialidad que recubre el proceso arbitral.

Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez

Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte IV

D. Codificación estatal
La doctrina ha caracterizado la codificación estatal por las siguientes notas: en primer lugar, el constante aumento de los preceptos de Derecho internacional privado en la legislación estatal; las normas pueden estar incluidas en Códigos y leyes de manera dispersa, pero, hoy en día la tendencia es hacia la regulación en el Título Preliminar del Código Civil o en la Ley Introductoria o en un solo Capítulo dedicado al Derecho internacional privado, una tendencia más autonomista todavía es la de adoptar leyes especiales. En segundo lugar, destaca la adopción de esquemas analíticos y el consecuente abandono de catálogos estatutarios. En tercer lugar, se nota una progresiva inclusión de las instituciones generales del Derecho internacional privado, tales como el orden público, el reenvío, la cuestión incidental, etc. Finalmente, puede mencionarse la tendencia a establecer diferencias entre los supuestos de Derecho internacional privado y los de Derecho Interterritorial o Local.

1. Derecho comparado

a. Codificación Estatal Europea
No podemos referirnos a la codificación estatal en materia de Derecho internacional privado, sin hacer una obligada mención a los tres grandes códigos europeos; instrumentos que marcaron el camino de la positivación de nuestra disciplina.

· CÓDIGO NAPOLEÓNICO DE 1804: tiene como antecedentes al Código bávaro de 1756 y al Landrecht prusiano de 1794. Las normas de este código tienen como característica el ser unilaterales, esto es, se limitan a indicar el ámbito de aplicación de la ley francesa. Por ejemplo, el artículo 3 establece: «(1) las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio; (2) los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (3) las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses incluso cuando residan en países extranjeros».
· CÓDIGO CIVIL PIAMONTÉS DE 1865: Recibe la influencia directa de la obra de Mancini y del Código Civil francés de 1804. Da un amplio margen de aplicabilidad al derecho de la nacionalidad: estado y capacidad, relaciones de familia, bienes muebles sucesiones, forma de los actos sucesiones, forma de los actos, donación, sucesiones y contratos. Contenía normas bilaterales. Influyó en la codificación hispanoamericana.
· LEY DE INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN 1896-1900: Con esta ley se inicia la etapa moderna de la codificación, ella supera en amplitud y técnica a los textos precedentes. Consagra como factor de conexión a la nacionalidad. Recibe la influencia del Código Civil italiano de 1865, de las Conferencias de La Haya y, por supuesto, de las doctrinas de Savigny. Igual que el Código Napoleónico, el método que utiliza es el de la norma unilateral, esto es, la que consiste en fijar el ámbito de aplicación de la ley alemana. En 1986 entró en vigencia la ley que reforma este instrumento, la cual bilateralizó las normas de conflicto.
· LEYES AUTÓNOMAS: No debe dejarse de lado la tendencia del Derecho europeo al abandono de la regulación del Derecho internacional privado en los Códigos Civiles. Hoy día se prefiere recurrir a Leyes autónomas en la materia, destacan en esta tendencia la Ley Checoslovaca sobre Derecho Internacional Privado (1963); la Ley Polaca sobre Derecho Internacional Privado (1965); la Ley Federal Austríaca sobre Derecho Internacional Privado (1978); el Decreto Ley Nº 13 sobre Derecho Internacional Privado, del Consejo Presidencial Húngaro (1979); la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional Privado (1987); la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado (1995) y la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado (2004).

b. Codificación Estatal Americana
Puede decirse que nuestro continente ha recibido una triple influencia: en primer lugar, la influencia de Story, en Argentina (1869), Paraguay (1889) y el sistema conflictual de Estados Unidos; en segundo término se nota la influencia de Bello en los Códigos Civiles de Ecuador 1860-1950, Venezuela 1862, Nicaragua 1867, Uruguay 1868, Colombia 1873, El Salvador 1880, Honduras 1880-1906 y Panamá 1916. Finalmente, la influencia del Código Civil francés se hace presente en los Códigos de Bolivia 1831, Costa Rica 1841, Haití 1825, Perú 1851 y República Dominicana 1845-1888.
Estas leyes se caracterizan por: a) la dispersión de las normas en la Constitución, leyes de extranjeros, códigos sustantivos y procesales y leyes especiales, b) reciben influencia de doctrinas jurídicas contradictorias que fraccionan su estructura teórica, c) presentan lagunas tanto en su parte general como en su parte especial y d) predominan las soluciones territorialistas.
Han sido objeto de reforma los sistemas de Paraguay en 1985, Cuba en 1989, Québec en 1991, México en 1993 y 2000, Louisiana en 1991, Perú y Venezuela en 1998. Perú, Venezuela y México influenciados por las CIDIP’s y Québec y Louisiana con influencia de éstas y de los Restatements.
Merece comentario especial el Restatement of Law on The Conflict Of Laws. Con el objeto de precisar y unificar las reglas emanadas sobre conflictos de leyes (interterritoriales e internacionales), el American Law Institute preparó y publicó en 1934 el primer Restatement, bajo la relatoría de Joseph Beale y basado en la doctrina de los derecho adquiridos. En 1971 publicó el segundo, dirigido por Willis Reese; quien se fundamento en la tesis de los vínculos más estrechos. Estos instrumentos reflejan la jurisprudencia de Estados Unidos en ambas cuestiones.

Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano (Parte IV)...cont...

2. Normas internas de Derecho internacional privado venezolano

Descartada la posibilidad de aplicar las “...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...”, el juez, frente a un caso de tráfico jurídico externo, debe buscar la solución en las “...NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VENEZOLANO...”; se hace referencia de esta manera a las normas de procedencia estatal.
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la DIVERSIDAD DE LEYES INTERNAS QUE CONTIENEN NORMAS QUE TIENEN QUE VER CON NUESTRA DISCIPLINA, frente al CARÁCTER GENERAL DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ART. 63 LDIPV, según el cual “Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley”.
Bien, una manera radical de entender esta derogatoria general es afirmar que, siendo el objeto de la Ley, de acuerdo con su ART. 1, la regulación de “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos extranjeros...” y, atendiendo a su ART. 63, estarían derogadas todas las normas que, de una u otra forma, tengan que ver con la reglamentación de casos con elementos de extranjería.
Igualmente, hemos de considerar que la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LDIPV sugiere la derogatoria de los ARTS. 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 CCV; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 CPC.
Podríamos, a partir de esta derogatoria, válidamente preguntarnos sobre su verdadero alcance. Por ejemplo, podríamos preguntarnos si el ART. 11 CCV está totalmente derogado, en particular, en relación con la exigencia de documento público para la prueba de determinados actos. Tampoco parece claro que pueda entenderse derogado el ART. 879 CCV, pues de ser así deberíamos afirmar que, con la entrada en vigencia de la LDIPV, sería válido en Venezuela el testamento ológrafo.
Si pensamos en el carácter general atribuido a nuestra Ley, es decir, que ésta sirve de marco a las disposiciones que permanecen en leyes especiales, podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR, LA LEY QUE REGULA Y FOMENTA LA MULTIPROPIEDAD Y EL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO, LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y A LA ADOLESCENCIA, LA LEY DE AERONÁUTICA CIVIL, LA LEY DE COMERCIO MARÍTIMO, y aun en el propio CCom., siguen teniendo vigencia.

Claudia Madrid Martínez: En este sentido, se presentan también serias dudas en relación con el ART. 44 CCV, especialmente en relación con el ART. 37 LDIPV, relativo a la forma de los actos jurídicos. En nuestra opinión, el ART. 44 CCV tiene un campo de acción que va mucho más allá de las relaciones de tráfico jurídico externo y, por ello, sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales domiciliados en Inglaterra que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular inglés y que por ello podríamos aplicar la norma de conflicto que indica el Derecho aplicable a la forma, y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la Ley del domicilio, este matrimonio pueda celebrarse válidamente en Venezuela. Sin embargo, después de algunas reflexiones, no consideramos que sea la única solución en esta materia.
Por tal razón, preferimos replantear la naturaleza de la norma contenida en el ART. 44 CCV para llegar a otra posible solución. Así, su encabezamiento establece que “EL MATRIMONIO NO PUEDE CONTRAERSE SINO ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER”, disposición que podría entenderse como la POSITIVIZACIÓN DE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO: el matrimonio monogámico y heterosexual, principio aplicable a todos los matrimonios celebrados o que aspiren a ser reconocidos en Venezuela y, estando recogido por una norma positiva, no podría ser derogado por normas de conflicto. Más aun, aunque aceptemos que la norma que lo contiene pueda estar derogada, el mecanismo del orden público en el DIPr. podría impedir la celebración en Venezuela y el reconocimiento de matrimonios homosexuales o poligámicos celebrados en el extranjero.
La segunda parte del artículo señala que “LA LEY NO RECONOCE OTRO MATRIMONIO CONTRAÍDO EN VENEZUELA SINO EL QUE SE REGLAMENTA POR EL PRESENTE TÍTULO, SIENDO EL ÚNICO QUE PRODUCIRÁ EFECTOS LEGALES, TANTO RESPECTO DE LAS PERSONAS COMO RESPECTO DE LOS BIENES”. Esta disposición puede ser calificada como una NORMA DE EXTENSIÓN, pues indica la aplicación imperativa, de las normas venezolanas relativas a la celebración del matrimonio en Venezuela. Por tal razón y, habiendo una norma posterior en la que el legislador decidió permitir la aplicación de un Derecho extranjero a tal supuesto, pensamos que no habría problema en admitir, si no la derogatoria, al menos la no aplicabilidad de esta norma a los casos con elementos de extranjería.
Finalmente, debemos observar que la LDIPV no se refiere a las disposiciones “contrarias” sino a las “...disposiciones que regulen la materia objeto de la presente Ley”, es decir, que regulen “...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...”. Además, la Ley, en su artículo 1, no ordena su exclusiva aplicación, sino más bien se refiere abiertamente a “...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...”, razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de DIPr., CONTINÚAN VIGENTES EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRADICEN EL ESPÍRITU DE LA LEY.

3. Comentarios del sistema derogado. Análisis de la Ley de Derecho Internacional Privado.

a. Sistema derogado De Derecho Internacional Privado:

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS:
* Era ESENCIALMENTE ESTATUTARIO Y DE CORTE MANCINIANO, pues desde 1862, fecha en que aparece el primer Código de la era republicana, hasta su derogatoria consagró las reglas estatutarias clásicas y mantuvo el factor de conexión nacionalidad.
* Tenía su base en los artículos 8 del Código de Procedimiento Civil y 9, 26, 10, 11 y 8 del Código Civil.
* Las normas de DIPr. eran escasas y estaban dispersas en el Código Civil y otras leyes especiales.

DISPOSICIONES FUNDAMENTALES:
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Ver fuentes.
*ARTÍCULOS 9 Y 26 DEL CÓDIGO CIVIL: ESTATUTO PERSONAL
*ART. 9: Norma unilateral (venezolanos), aparece por primera vez en 1862 y se mantiene hasta el Código Civil de 1982, inspirada en el Código Civil chileno.
*ART. 26: PRIMER PÁRRAFO (1862) complementa Art. 45 CRV (1855); SEGUNDO PÁRRAFO (1880): Norma formal sin factor de conexión, pues no resulta de la misma el Derecho aplicable. Tuvo una vida accidentada: 1882 CFC: declara inconstitucional;1896: reaparece; 1916: se elimina;1922: reaparece. Esta norma, que para algunos autores viene a completar la unilateralidad del artículo 9, en realidad no resuelve este problema, pues ella no constituye una norma formal completa, ya que carece de factor de conexión y, de su propia letra no puede determinarse que al estado y capacidad de los extranjeros deba aplicarse su ley nacional. En nuestra opinión, la norma lo que hace es reforzar la tesis según la cual el artículo 9 debe interpretarse en el sentido de aplicar a todas las personas, en lo que a su estado y capacidad se refiere, su propia ley nacional. Antes de la aparición del artículo 26 en 1880, LUIS SANOJO, al comentar el Código Civil de 1873 sostenía la aplicación «recíproca» del artículo 9 en el sentido de aplicar a los extranjeros su ley nacional («Advertimos que según el artículo 8 (9), que se halla en dicho título preliminar, las leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero, y que en nuestro concepto por lo menos, la regla es recíproca, es a saber: que las leyes del respectivo país obligan a los extranjeros residentes o domiciliados en Venezuela, en el mismo asunto, a no ser que contengan disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres. No es natural suponer que la República quiera conservar sobre sus hijos residentes o domiciliados en países extranjeros derechos que no reconoce en otras naciones, respecto de los suyos, que se han domiciliado o que residen en nuestro territorio»).
*ARTÍCULO 10: ESTATUTO REAL. 1862-1867: bienes inmuebles situados en Venezuela se rigen por la ley venezolana; los muebles se rigen por la ley del domicilio del dueño. 1873-1880: regula sólo los inmuebles por el lugar de ubicación.1896-1904-1922-1942-1982: regula ambos tipos de bienes de acuerdo a la ley del lugar de ubicación.
*ARTÍCULO 11: ESTATUTO MIXTO. 1862: aparece la parte relativa al documento público (norma de aplicación necesaria) y la forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar del otorgamiento. 1867: Formas y solemnidades de los contratos, testamentos y de todo instrumento público, se rigen por las leyes del lugar del otorgamiento. 1873-1880: forma de los actos se rige por la ley del lugar donde se hacen. Aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados POR VENEZOLANOS en el extranjero ante autoridad venezolana competente. Norma de aplicación necesaria. 1896-1904: Extiende esta facultad a los extranjeros domiciliados en Venezuela. 1922-1982: No hace distinción.
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO CIVIL: HIBRIDISMO ANTAGÓNICO. La armonía existente en el derogado sistema venezolano de DIPr. resultaba afectada por el contenido del artículo 8 del Código Civil, el cual tiene existencia intacta desde 1862 y sólo se cambió la palabra «habitantes» por la expresión «personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República», para no excluir de su aplicación a los extranjeros en tránsito.
Art. 8: «La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República». Influencia del Código Civil chileno de 1855. Andrés Bello: influenciado por teorías territorialistas anglo-holandesas. El sistema es sencillo: la ley territorial tiene preeminencia salvo que exista disposición expresa sobre ciertas materias que dispusieran lo contrario. De manera que los casos no regulados por las normas de Derecho Internacional Privado, debían regularse por el Derecho territorial (Derecho venezolano) y de esta manera no se presentarían lagunas.
SANOJO: no siguió este esquema y entendió, al comentar el Código Civil de 1873, a pesar del territorialismo derivado del origen histórico del artículo, que los extranjeros se rigen por la ley nacional y los bienes muebles considerados en su universalidad, por la ley del domicilio del propietario.
En 1880 aparece el segundo aparte del artículo 26 que consagra la aplicación de la ley personal a los extranjeros, contradiciéndose así, el territorialismo del artículo 8. En 1897 aparece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la aplicación supletoria de los principios generales del Derecho Internacional Privado y por lo tanto de las leyes extranjeras permitidas por ese Derecho.

INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA:
*Se ha presentado una Escuela Tradicional que favorece la interpretación territorialista del artículo 8 y, otra más moderna, cónsona con la evolución del DIPr., favoreciendo la aplicación de principios en esa materia. Así, LORENZO HERRERA MENDOZA: El artículo 8 se refiere al orden público en el Derecho Internacional Privado, atendiendo a la influencia del Código Civil francés (LEYES DE POLICÍA Y SEGURIDAD).
*Interpretación correcta: el artículo 8 afirma la vigencia general de la ley, por lo tanto afirma también la vigencia de las normas de DIPr. escasas y dispersas y por supuesto el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil que contempla la analogía.

POSICIONES DOCTRINARIAS
*En VENEZUELA durante el siglo XIX y comienzos del presente, la mayoría de las corrientes se orientaron dentro de la CONCEPCIÓN CLÁSICA, considerando al Derecho extranjero como un hecho que debía ser alegado y probado por las partes, vinculando a este problema con el del fundamento y acogiendo la teoría de la COMITAS GENTIUM. Así: SANOJO, CECILIO ACOSTA, DOMÍNICI Y FEO.
*A comienzos del siglo, desde 1906, fue sostenido un criterio diferente por ÁNGEL CÉSAR RIVAS y por FRANCISCO GERARDO YANES, quienes afirmaron la procedencia del RECURSO DE CASACIÓN por falta o indebida aplicación o errónea interpretación del Derecho extranjero y que la indagación del mismo debía ser hecha de oficio por el juez. Criterio que se propagó entre los autores modernos tales como LORENZO HERRERA MENDOZA, MUCI ABRAHAM, CUENCA, PARRA ARANGUREN, etc.
*En 1908 aconteció una disputa doctrinaria entre dos ilustres autores venezolanos, ÁNGEL CÉSAR RIVAS Y CARLOS GRISANTI, quienes disertaron en el Colegio de Abogados del Distrito Federal sobre la ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esta disputa recuerda en su contenido la famosa «questio» de la época medieval entre D´ARGENTRÉ Y DUMOULIN sobre el mismo tema.
*GRISANTI hizo un análisis de las teorías existentes sobre esta materia: lugar de celebración del matrimonio, ley nacional de los cónyuges o del marido solamente y la ley del domicilio conyugal para el momento de celebración del matrimonio, declarándose partidario de esta última solución, por cuanto consideraba que «en el domicilio conyugal... es donde el individuo ejerce los derechos y cumple los deberes que surgen del matrimonio» y rechazó, en particular, la tesis de la ley de ubicación de los bienes por cuanto consideraba que «el estatuto real, rectamente interpretado, se refiere a los bienes considerados individualmente, no cuando se los contempla como una universalidad, como un conjunto que deriva su ser del concepto jurídico que lo informa». También apoyaba su tesis en la solución adoptada en los Tratados de Montevideo de 1888 y en la solución que aceptó ese mismo año, el Instituto de Derecho Internacional de Lausanne en el Reglamento Internacional de los conflictos de leyes en materia de matrimonio y divorcio, cuyo artículo 14 disponía: «A falta de contrato de matrimonio, la ley del domicilio patrimonial, es decir la del primer establecimiento de los esposos, rige sus derechos patrimoniales, sí no aparece de las circunstancias o de los hechos la intención contraria de las partes».
Por su parte ÁNGEL CÉSAR RIVAS criticó la interpretación de la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido de la prevalencia del primer domicilio conyugal, ya que la misma podría resultar de circunstancias distintas del simple establecimiento en un Estado determinado. En este sentido, sostuvo que sólo podía interpretarse la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido del domicilio conyugal cuando, aun faltando capitulaciones matrimoniales, no hubiese otros indicios o circunstancias de los cuales el juez pudiese inferir una voluntad contraria. En el régimen venezolano no debe interpretarse el estatuto real al margen del origen histórico que lo determinó y que se basa en el viejo principio medieval de que «cada barón es rey de su baronía». En conclusión, se pronunció por la ley del lugar de ubicación de los bienes, puesto que no encontraba razón para distinguir, en lo que al estatuto real se refiere, entre los bienes considerados individualmente y las universalidades.
Frente a las dos posiciones contrarias, el Colegio de Abogados nombró una COMISIÓN DE JURISTAS (RAMÓN FEO, FÉLIX MONTES Y TOMÁS MÁRMOL) que se pronunció a favor de la tesis de CARLOS GRISANTI y, en particular, por la formulación precisa del principio establecido por el Instituto de Lausanne, es decir, de la competencia de la ley del primer domicilio conyugal, a falta de hechos o circunstancias que demuestren una intención contraria. El resultado de esta disputa fue lo que determinó la posición venezolana en relación con la disposición del artículo 187 del Código Bustamante, que prevé la aplicación, en primer término, de la ley personal común de los cónyuges y, en su defecto, la ley del domicilio conyugal, permitiendo el legislador, en una época de imperio de la Lex rei sitae, la aplicación excepcional de Derecho extranjero a bienes ubicados en Venezuela.
Hoy día esta discusión no tiene razón de ser, debido a que la LDIPr. prevé, en su artículo 22, la aplicación del Derecho del domicilio común de los cónyuges y, en defecto de éste, el del último domicilio común, para regir los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Es de suponer que en todos los supuestos en los que la ley determina el imperio de un Derecho sobre un patrimonio en particular, este último priva sobre la lex situs, estableciendo el principio de unidad y no de fraccionamiento de la ley aplicable a un patrimonio.

b. Antecedentes de la Ley de Derecho Internacional Privado

*PROYECTO DE LEY DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1912, PEDRO MANUEL ARCAYA; (integrante de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil Código de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Aplicación de Derecho Internacional Privado): propuso que se eliminaran de todos los códigos las disposiciones de Derecho Internacional Privado y se reunieran en una ley especial, así, presentó su Proyecto, que a pesar de estar incluido en la orden del día, no fue discutido. Una vez nombrado MRI, convencido del territorialismo imperante, desistió.

*PROYECTO DE LEY DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1963: elaborado en 1963 por una Comisión nombrada por el entonces Ministro de Justicia, ANDRÉS AGUILAR, la misma estuvo integrada por los juristas JOAQUÍN SÁNCHEZ COVISA, ROBERTO GOLDSCHMIDT Y GONZALO PARRA-ARANGUREN, el trabajo original fue ligeramente modificado por los mismos proyectistas en 1965. Entre las razones por las que este Proyecto no fue convertido en Ley podemos referir la falta de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado, las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente debido a lo novedoso de sus soluciones, así como la falta de interés por la materia, el cual se redujo a las aulas universitarias y a las corporaciones científicas.

*PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1995-96: a iniciativa de todas la cátedras de Derecho Internacional Privado, en 1995, se procede a la revisión y actualización del Proyecto de 1965. Se mantienen sus disposiciones fundamentales, se adapta a nuevas Leyes vigentes en Venezuela y se recoge en su articulado la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia. Este Proyecto fue aprobado el 6 de agosto de 1998 y entró en vigencia el 6 de febrero de 1999.

c. OBJETIVOS:
Eliminar problemas causados en el sistema venezolano por el método estatutario, la escasez y dispersión de normas, la adopción del factor de conexión nacionalidad para regir el estatuto personal y el hibridismo antagónico que plantea el artículo 8 del Código Civil.
Adaptar el sistema venezolano de DIPr. a la realidad social del país y a los avances consagrados por la codificación convencional, interamericana y de La Haya, y por la codificación nacional extranjera más reciente.

d. ESTRUCTURA:
64 ARTÍCULOS REPARTIDOS EN: 12 CAPÍTULOS: Disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento y disposiciones finales.

e. CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Se trata de una LEY ESPECIAL que consagra la autonomía legislativa en la materia. Lo cual se corresponde con la tendencia actual. Los primeros ordenamientos en inclinarse por la autonomía legislativa fueron Polonia en 1926 y Checoslovaquia en 1963.
Nuestra Ley establece NORMAS GENERALES en materia de Derecho Internacional Privado venezolano, se prefirió incluir normas generales relativas al Derecho Civil Internacional, lo que serviría de base para resolver otros problemas del Derecho Privado, en particular del Derecho Mercantil. Así, no regula las siguientes materias:
Derecho Público: Administrativo y Financiero.
Derecho Penal.
Derecho Mercantil: Títulos Valores y Sociedades.
Derecho Laboral.
Derecho de Autor y Propiedad Industrial.

f. DEROGATORIAS:
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la diversidad de leyes internas que contienen, tanto normas de conflicto como normas materiales de DIPr., frente al carácter de generalidad de la derogatoria contenida en el artículo 63 de la LDIPr.: «Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley».
La Exposición de Motivos sugiere la derogatoria de los artículos 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 del Código Civil; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil.
Esta derogatoria es bastante dudosa. Por ejemplo, no nos parece que el artículo 11 este totalmente derogado, pues la parte del mismo que exige la prueba de determinados actos a través de documento público debería continuar vigente. Tampoco estamos de acuerdo con la derogatoria de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil o acaso, con la entrada en vigencia de la Ley ¿Se permite en Venezuela el testamento ológrafo?
Si pesamos en el carácter general que se ha atribuido a nuestra Ley, ya que de esta manera la misma servirá de marco general a las disposiciones que permanecerían en leyes especiales (MAEKELT, 1998: 23-24), podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la Ley sobre el Derecho de Autor, la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido, la Ley Orgánica de Protección a la Niñez y a la Adolescencia; y aun en el propio Código de Comercio, siguen vigentes.
Igualmente, normas tales como el artículo 44 del Código Civil, podrían verse afectadas por la existencia del artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues el primero regula lo referente a la forma del matrimonio y el segundo regula la forma de los actos en general, respecto de lo cual cabría preguntarse ¿El artículo 37 rige para los casos de matrimonios celebrados en Venezuela? Para aclarar esta duda, comenzaremos por establecer que, en nuestra opinión, el artículo 37 de la Ley sólo rige para los matrimonios celebrados en el extranjero y, en segundo lugar, no aceptamos la posibilidad que una norma de conflicto pueda derogar una norma de aplicación necesaria como es el caso del artículo 44 del Código Civil.
Sin embargo, debemos observar que la Ley no se refiere a las disposiciones «contrarias» sino a las disposiciones que regulen «...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...». Además, el artículo 1 de la Ley no ordena la exclusiva aplicación de si misma, más bien se refiere abiertamente a «...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...», razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de Derecho Internacional Privado, deben continuar vigentes en la medida en que no contradigan el espíritu de la Ley.

g. TRATAMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO:
De acuerdo con el artículo 2 el Derecho extranjero se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo y, por imperativo del artículo 60, el juez deberá aplicarlo de oficio, aun cuando las partes podrán traerlo al proceso además, en su caso, se admitirá el recurso de casación por falsa o falta de aplicación, así como por errónea aplicación. Siempre deberán tomarse en cuenta los objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
Da solución al problema de los SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS en su artículo 3, indicando la aplicación de los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero

h. INSTITUCIONES GENERALES:
Regula las instituciones generales de manera de otorgar al juez cierta libertad al consagrar la posibilidad de encontrar soluciones que sean más justas.
Regula el REENVÍO en su artículo 4, en primer y segundo grado, en cualquier otro caso, deberá aplicarse la norma material que sea declarada competente por la norma venezolana de conflicto.
Las SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS también son reguladas por la Ley en su artículo 5 ordenando su reconocimiento, siempre que hayan sido constituidas conforme a un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo a criterios internacionalmente admisibles, mejorando de esta manera las soluciones contenidas en nuestras fuentes internacionales (CB y CINGDIP). Sólo se establecen tres limitaciones al reconocimiento de estas soluciones: 1) Orden público, 2) Competencia exclusiva del Derecho venezolano, y 3) Objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
La CUESTIÓN INCIDENTAL, en el artículo 6, pone en evidencia el aspecto valorativo atribuido al Derecho Internacional Privado contemporáneo. La ley no ata al juez con ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, él tendrá que escoger teniendo siempre en cuenta la justicia material del caso concreto.
La ADAPTACIÓN, método del DIPr. para dar solución a los casos de fraccionamiento del Derecho aplicable a una misma relación jurídica, está consagrada en el artículo 7 de la Ley.
Respondiendo a la evolución del DIPr., el ORDEN PÚBLICO es consagrado, en el artículo 8, como una excepción, sólo en última instancia debe descartarse la aplicación del Derecho extranjero, sólo si es «manifiestamente» incompatibles con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano.
La INSTITUCIÓN DESCONOCIDA, de acuerdo con el artículo 9, deja de ser la institución negativa propuesta por SAVIGNY, para convertirse es una útil herramienta para que el juez no descarte el Derecho extranjero sin ir más allá y buscar una institución o procedimiento análogo en el ordenamiento jurídico venezolano (calificación funcional).
Es característica del DIPr. moderno la delimitación y diferenciación entre el orden público y las NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA O INMEDIATA, nuestra Ley no escapa a ello y, en su artículo 10, las consagra como una limitación a la normal aplicación de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero.
Las CALIFICACIONES, por ser una de las materias más controvertidas de nuestra disciplina, no están reguladas por nuestra Ley a través de una norma general. Es nuestra opinión, el juez debe calificar los factores de conexión con los criterios materiales de su propio Derecho y, al aplicar el Derecho extranjero deberá calificar sus términos de acuerdo con los principios rectores del mismo (Art. 2). Sin embargo, la ley, en sus artículos 11 (domicilio general), 12 (domicilio de la mujer casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de funcionarios) y 20 (lugar de constitución de las personas jurídicas), brinda una serie de calificaciones autónomas.
El FRAUDE A LA LEY tampoco fue incluido.
La gran innovación de la Ley está constituida por el cambio de factor de conexión para la regulación del estado y capacidad de las personas de nacionalidad a DOMICILIO (Capítulo II).
En la parte relativa al DERECHO CIVIL INTERNACIONAL se regulan las siguientes materias:
PERSONAS FÍSICAS (Capítulo III, Arts. 16-19).
PERSONAS JURÍDICAS (Capítulo III, Art. 20).
FAMILIA (Capítulo IV, Arts. 21-26).
BIENES (Capítulo V, Arts. 27-28).
OBLIGACIONES (Capítulo VI, Arts. 29-33).
SUCESIONES (Capítulo VII, Arts. 34-36).
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS (Capítulos VIII, Arts. 37-38).
En la parte relativa al DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL, materia en que se introduce la novedad de unificar los criterios atributivos de competencia internacional e interna, se regulan las siguientes materias:
JURISDICCIÓN O COMPETENCIA PROCESAL INTERNACIONAL (Capítulo IX, Arts. 39-47).
COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA (Capítulo IX, Arts. 48-52).
EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (Capítulo X, Arts. 53-55).
PROCEDIMIENTO (Capítulo XI, Arts. 56-62).
En general, la LDIPr. venezolana adopta el MÉTODO ANALÍTICO ANALÓGICO propuesto por SAVIGNY, abandonando de esta manera el esquema estatutario, unilateral y manciniano que caracterizaba el sistema derogado.

Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte II

B. Las fuentes de Derecho internacional público sobre DIPr.

1. Opiniones de la doctrina venezolana:

VICTOR HUGO GUERRA: “...para entender el contenido del artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual hace referencia a las fuentes de Derecho Internacional Público en general... (Guerra, 1999: 96) ...La lex mercatoria es fuente internacional del Derecho Internacional Privado en general y del Derecho Comercial Internacional en especial. El operador jurídico venezolano encuentra base legal para su aplicación en la actual Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 1 (Guerra, 1999: 102)…Esta norma amplia la aplicación de las fuentes internacionales para el Derecho Internacional Privado... (Guerra, 1999: 155). “Si bien los tratados internacionales siguen ocupando un lugar privilegiado en materia de las fuentes internacionales del Derecho Internacional Privado, no podemos negar la existencia de otras fuentes” (Guerra, 1999: 137).

TATIANA MAEKELT: “En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el Derecho Comparado… Lo novedoso del artículo 1 de la Ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuentes de Derecho Internacional Privado: las normas de Derecho Internacional Público. ¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿Cuáles son las demás normas de Derecho Internacional Público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Se citan con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos juega un rol importante. ¿Pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como normas de Derecho Internacional Público? Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido, no constituyen normas de Derecho Internacional Público, debido al carácter nacional de la regulación que no es suficiente para las relaciones entre los Estados u otros sujetos de la comunidad internacional.
A mi criterio, la solución debería limitarse a los tratados internacionales de Derecho Internacional Público e Internacional Privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de Derecho Internacional Privado” (Maekelt, Ley venezolana de Derecho Internacional Privado: 59-60).
La Ley establece claramente la prelación de las fuentes internacionales y con ello resuelve la controversia sobre la relación entre el Derecho internacional y Derecho interno, dándole primacía a las fuentes internacionales”. (Maekelt, Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. Comentarios Generales: 100).

FABIOLA ROMERO: “Al entrar en vigencia esta Ley ...el orden de prelación quedará fijado, en primer lugar por el Derecho internacional público, el cual si se toma en cuenta lo establecido en el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, otorga preferencia a su vez , al tratado, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional sobre la materia” (Romero: La nueva regulación del Derecho Internacional Privado: 285).

JOSE LUIS BONNEMAISON: “ Esta norma esta concebida con mayor amplitud que la correspondiente del Código de Procedimiento Civil, debido a la inclusión, con carácter de fuente primaria, de las normas de Derecho Internacional Público y, en particular, las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela” (Bonnemaison, Instituciones y Normas de Derecho Internacional Privado: 18).

EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN: “Entre las novedades de la Ley de Derecho Internacional Privado hay que señalar la inclusión de las normas de Derecho internacional Público entre las fuentes de Derecho Internacional Privado venezolano...” (Hernández-Breton, Nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 56).
“Aún cuando las normas de Derecho Internacional Privado establecidas por el Derecho Internacional Público son escasas, por no decir inexistentes, ellas muestran su mayor utilidad en materia de Derecho Procesal Civil Internacional. Así, por ejemplo, resulta indiscutible que la inmunidad de jurisdicción, hoy en día constituye un principio general de Derecho Internacional público a la vez recogido positivamente en los tratados internacionales. La incorporación de las normas de Derecho Internacional Público al Derecho nacional para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado replantea en nuestro derecho autónomo la discusión acerca de la prelación de fuentes del Derecho Internacional Público según se listan el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En todo caso, debe destacarse que los tratados ya vigentes o que en el futuro pasen a formar parte del Derecho venezolano en materia de Derecho Procesal Civil Internacional exigen aplicación preferente” (Hernández-Breton, Problemas Contemporáneos del Derecho procesal Internacional: 26).

JOSÉ MUCI-ABRAHAM: “La primera fuente son las normas de Derecho Internacional Público, es decir, “los tratados”. Por razones que ignoramos, el legislador utiliza un lenguaje equivoco cuando después de aludir a dichas “normas”, utiliza las expresiones “en particular las establecidas en los tratados”, como si existiesen normas de Derecho internacional público distintas a las propias de los Tratados, lo cual dista de ser cierto...” (Muci-Abraham, Bosquejo de la ley de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 138).

GONZALO PARRA-ARANGUREN: “ La nueva regulación se inspira en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, introducido cuando fue reformado en 1897; la única diferencia consiste en el mandato expreso de aplicar en forma preferente las Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, como es aceptado pacíficamente en la época contemporánea” (Parra Aranguren, La Ley venezolana sobre Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 153).

JUAN MARÍA ROUVIER: “ Es de indiscutible importancia el establecimiento de las normas de Derecho internacional Público, como fuentes de Derecho Internacional Privado, dado el desarrollo logrado por esta disciplina durante los últimos decenios” (Rouvier, El nuevo sistema de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 182).

CLAUDIA MADRID: ¿Cuáles son las fuentes de Derecho Internacional Público útiles para el Derecho Internacional Privado?...En nuestra opinión, las únicas normas de Derecho Internacional público útiles en la resolución de los casos con elementos de extranjería son los tratados internacionales. ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre?...en materia de Derecho mercantil internacional, la costumbre juega un rol importantísimo ...Sin embargo la internacionalidad que reviste no debe hacernos afirmar su inclusión dentro del artículo 38 del ECIJ, norma que hace mención a la costumbre nacida entre sujetos de Derecho Internacional Público....la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios de Derecho comercial internacional, así como los usos y practicas de general aceptación” (Art. 31), pero no por vía del artículo 1 ejusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31...(Madrid, Las Normas de Derecho Internacional Privado: 213-214 y 218)

2. Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

Claudia Madrid: En nuestro ordenamiento jurídico, la fuente primaria siempre ha sido el tratado, pero ahora nuestra Ley ha añadido un nuevo elemento: las demás normas de DIPúb. sobre la materia. Comenzaremos entonces, por establecer cuáles son y dónde están las normas de DIPúb. En sentido general, no existe dentro del ordenamiento jurídico internacional ninguna norma jurídica válida para todos los sujetos de DIPúb. que establezca cuáles son las fuentes de esta importante rama del Derecho.
Lo que hay es una disposición específica, contenida en un tratado determinado que consagra ciertos actos que pueden ser considerados fuentes de DIPúb., a los fines exclusivos de ese acuerdo. Se trata del artículo 38 del ECIJ, el cual establece las herramientas a las que puede recurrir ese tribunal para hallar las normas jurídicas internacionales aplicables a un litigio sometido a su consideración, en los siguientes términos:
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estado litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 (obligatoriedad de la decisión sólo para las partes).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir el litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».

Para parte de la doctrina, de este artículo no puede elaborarse una teoría general de las fuentes del Dipúb., argumentando que el mismo hace referencia, exclusivamente, al derecho aplicable por la Corte Internacional de Justicia a las controversias que le son sometidas; y afirman que por ello, acogiéndose a la concepción positivista, la interpretación del precepto debe ser restrictiva, tomando en cuenta la soberanía de los Estados, los cuales no han aceptado otra fuente de Derecho Internacional distinta de los tratados y la costumbre internacional (Camargo citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9 y Anzilotti citado en ROSSEAU, 1966: 20).
Por el contrario, otros autores sostienen que hoy día no puede sustentarse que la costumbre internacional y los tratados sean las únicas fuentes aceptadas por los Estados y que las contenidas en este precepto pueden ser calificadas como las fuentes del DIPúb., puesto que de este Estatuto son parte todos los Estados miembros de la ONU por imperativo del aparte 1º del artículo 93 de la Carta que rige dicho organismo y, como a éste pertenecen la gran mayoría de los Estados que forman la sociedad internacional, es forzoso concluir que la mayoría de los sujetos de DIPúb. que desempeñan la función de crear normas jurídicas del sistema, reconocen como fuentes, las que estipula el artículo 38 del Estatuto (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 135. Verdross citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9).
Los partidarios de esta última postura han coincidido en afirmar que además de las fuentes enumeradas en el artículo 38, deben tomarse en cuenta los actos unilaterales de los estados y las decisiones de las organizaciones internacionales, aun cuando hay quienes opinan que éstas no son más que expresiones de las fuentes consuetudinaria y convencional, respectivamente (Los actos unilaterales sólo crean normas jurídicas válidas, si no hay protesta de los demás Estados. La ausencia de protesta equivale al consentimiento; luego, de la suma del acto unilateral y el consentimiento tácito de los demás Estados, se configura una costumbre internacional. En relación con las decisiones de los organismos internacionales, éstas sólo son idóneas para originar normas jurídicas válidas, si la existencia y competencia del órgano derivan del tratado fundacional de la organización, luego, la verdadera fuente es el tratado que crea la organización).
Partiendo de la hipótesis según la cual el artículo 38 del ECIJ, consagra las fuentes del DIPúb., debemos entrar a considerar si la norma en él contenida establece o no un orden jerárquico. Quienes son partidarios de la respuesta afirmativa sostienen que ciertamente el criterio idóneo para la solución de conflictos entre normas de distinta fuente, es la escogencia de las normas que tienen su origen en la fuente de mayor rango (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 139).
Otros, en cambio, sostienen que si bien el artículo 38 contiene un orden jerárquico, este orden no es rígido y la Corte puede modificarlo cuando las circunstancias excepcionales así lo requieran, es decir, quien resuelva el conflicto en el caso concreto, es quien deberá juzgar y determinar a qué fuentes deberá recurrir y a cuáles no (LINARES, 1992: T. I, 57, VALERA QUIRÓS, 1996: 12).

3. Importancia del las fuentes del DIPúb. para el DIpr.

En principio, el DIPr. regula, relaciones entre particulares y el DIPúb., relaciones entre sujetos de Derecho internacional. Cabe preguntarse, en primer lugar, ¿Cuáles fuentes de DIPúb. son útiles para el DIPr.?
En este sentido, el artículo 1 de la Ley, al referirse a las fuentes del DIPúb., aclara: «...en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...», por lo que consideramos que el primer peldaño en el orden de prelación de las fuentes en el sistema venezolano de DIPr., continúa siendo el tratado. Sólo una vez descartada la existencia de una convención vigente entre Venezuela y los demás Estados cuyo ordenamiento jurídico esté relacionado con un caso concreto, se podrá recurrir a las demás «...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia...».
Ahora bien, la pregunta que surge inmediatamente es ¿Cuáles son las demás normas de DIPúb. sobre la materia? Bien, las verdaderas fuentes directas del DIPúb. son los tratados y la costumbre internacional, en ese orden. En este sentido, es importante resaltar que la Convención de La Haya de 1907, que creó el Tribunal de Presas, hacía referencia a «normas de Derecho Internacional Público» como fuente a ser aplicada en defecto de la existencia de tratados, y no hubo duda entre los autores en admitir que, con esta expresión, la precitada norma hacía referencia a la costumbre internacional.
Así, no hay duda que, por ejemplo, los convenios emanados de la Conferencia de La Haya o de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, son normas de Derecho internacional privado. Pero existen tratados que regulan materias propias del Derecho internacional público y que inciden directamente sobre la conducta de los individuos, sujetos que, tradicionalmente, habían sido excluidos del ámbito de vigencia del Derecho internacional público.
En este sentido, parte de la doctrina sostiene que el individuo es un sujeto de Derecho internacional público, alegándose para sustentar esta afirmación que la evolución del Derecho internacional lo llevó a ampliar también su ámbito de actuación, llegando a abarcar desde sus tradicionales destinatarios hasta los propios seres humanos. Los derechos humanos y su posibilidad de defensa por el propio perjudicado, ante las instancias internacionales, es el ejemplo más recurrido (Rodner, 2001: 175). Se afirma, además, que entender al Estado como único sujeto de Derecho internacional público no es propio de esta rama del Derecho sino que, más bien, tal idea surge de “concepciones parroquiales equivocadas del siglo XIX”, con el único fin de aumentar y conservar el poder de estos entes (Lung-Chu Cheng citado en Rodner 2001: 175).
Por su parte, otros autores señalan que aunque hoy día no puede hablarse del individuo como sujeto directo del Derecho internacional público, puede sin embargo sostenerse que, desde un punto de vista axiológico, el ser humano es el centro del universo y el Derecho internacional público no puede ignorar esta situación (Pastor Ridruejo, 1998: 29), por ello, es frecuente observar como las normas de Derecho internacional afectan, en última instancia, al individuo.
Ahora bien, si entendemos al Derecho internacional privado como una rama del Derecho que tiene por objeto la regulación de relaciones jurídico privadas de carácter internacional, entendidas como aquellas por cuya causa se ponen en contacto dos o más ordenamientos jurídicos y, que por ser privadas se desarrollan en un plano de igualdad, debemos necesariamente admitir que si una norma de Derecho internacional público tiene alguna injerencia en este tipo de relaciones debe ser considerada como una “norma de Derecho internacional público sobre la materia”.
Semejante afirmación puede apreciarse claramente a través de un ejemplo. Dentro del Derecho ambiental internacional, encontramos el caso de la responsabilidad por contaminación transfronteriza. La doctrina ha reconocido que, ante un caso de contaminación que trascienda las fronteras de un Estado, el carácter internacional del litigio que puede plantearse, la universalidad de los problemas ambientales y los objetivos propios del Derecho ambiental internacional, han de señalar al Derecho internacional público como el sistema más idóneo para la regulación de estos supuestos (PALAO MORENO, 1998: 19). Sin embargo, en la práctica se observa que los mecanismos propios del Derecho internacional público se han mostrado insuficientes ante estos supuestos, al no contar siquiera con un sistema de normas para sancionar la responsabilidad internacional de los Estados, dejando a la víctima sin protección, lo cual se traduce en una ausencia de indemnización por los daños que ha sufrido. Estas deficiencias han provocado que el Derecho internacional público haya sido, de cierta forma, desplazado por el Derecho internacional privado, cuya normativa brinda una más cabal protección a las víctimas de la contaminación de carácter internacional (PALAO MORENO, 1998: 22-23).
En relación con los derechos humanos, ámbito especialmente atendido por el Derecho internacional público, éstos ya no pasan desapercibidos por el Derecho internacional privado. La propia determinación del Derecho aplicable se ha visto afectada por el reconocimiento de los derechos humanos. Así lo reconoció la Corte Constitucional alemana en sentencia de 04 de mayo de 1971, al invocar el derecho fundamental de contraer matrimonio para desatender el Derecho español competente que no otorgaba validez al divorcio anterior de un nacional español que pretendía contraer matrimonio con una alemana en Alemania.
Lo que queremos afirmar con esto es la posibilidad de superposición de las normas de Derecho internacional privado y de Derecho internacional público contenidas en tratados internacionales y su incidencia en las relaciones privadas de tráfico jurídico externo. Podríamos igualmente citar el caso de los tratados internacionales que reglamentan la caza de determinadas especies de fauna que han sido protegidas. Básicamente se trata de normas de Derecho internacional público que podrían ser infringidas por los particulares, sobre los cuales recaería, de manera eventual, cierta responsabilidad civil, relación jurídica de evidente naturaleza privada.
Así, habiendo concluido que son los tratados las únicas fuentes de Derecho internacional público idóneas para reglamentar las relaciones propias del Derecho internacional privado, la pregunta que va a surgir ha de ser ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre? Pues si bien es cierto que su incertidumbre la ha hecho blanco de innumerables críticas, nadie puede seriamente dudar de su carácter de norma de Derecho internacional público.
En opinión de AKEHURST, la costumbre internacional implica la observancia reiterada de conductas con la convicción, por parte de los sujetos de Derecho internacional público, de que tal conducta es requerida por ese Derecho (AKEHURST, 1992: 29); la norma consuetudinaria surge de la conducta de aquellos a quienes obliga, en este caso, de los sujetos de Derecho internacional (VIRALLY, 1973: 160). Así entendida, difícilmente tal fuente esté dirigida a regular supuestos de Derecho internacional privado; sin embargo, si lo hiciere, podría pensarse en su aplicación preferente, lo cual añadiría el problema de su aceptación por encima de la Ley interna del juez.
No debemos, sin duda, dejar de mencionar un elemento de vital importancia para el Derecho internacional privado, especialmente para el Derecho comercial internacional, nos referimos al antiguo Ius mercatorum, modernamente conocido como Lex mercatoria, fuente que más que de internacional, ha de ser calificada como anacional, en tanto no se corresponde con el Derecho positivo de ningún Estado soberano; no es tampoco el producto de la actividad de un legislador, sea estatal o internacional (Rodner, 2001: 170 182). La Lex mercatoria está conformada por preceptos de carácter privado, cuyo valor vinculante depende de su reconocimiento expreso, sea por medio de una cláusula contractual, sea por medio de una norma jurídica formal. Por su naturaleza, difícilmente pueda considerársela incluida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, norma que hace mención a la costumbre como norma jurídica nacida entre los sujetos del Derecho internacional público.
Hay, sin embargo, quienes dentro de la doctrina venezolana, estiman que la manera más factible de dar fundamento a la aplicación de la Lex mercatoria en nuestro sistema, es a través de su inclusión en el artículo 1 de la Ley, debido a la incorporación en esta norma del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dando por sentado que la Lex mercatoria constituye, en definitiva, una norma consuetudinaria (Guerra Hernández, 2000: 100-102). Solución que, debido a los razonamientos anteriores, no consideramos viable.
Entendemos que la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana sí permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial Internacional, así como los usos y prácticas de general aceptación” (Art. 31 LDIP), pero no por vía del artículo 1 eiusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31 de este instrumento normativo. Disposiciones fundamentales si consideramos que, per se, la Lex mercatoria al no provenir de un legislador formal, no goza de carácter normativo.
En todo caso, queda claro que en nuestro sistema de Derecho internacional privado, el juez tiene una útil herramienta para librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny (Goldman citado por Santos Belandro, 1993: 41), lo cual imprime una fuerte dosis de flexibilidad a nuestra Ley, guiada en principio por las enseñanzas del gran maestro alemán.


4. Derecho de los tratados

a. Naturaleza jurídica.
Por ser el tratado la fuente principal, tanto del DIPúb. como del DIPr., siendo al primero a quien le corresponde el estudio de la teoría general del mismo, trataremos de acercarnos un poco a su esencia. En este sentido, el ARTÍCULO 2 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS (23/05/1969) como un «acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular». Mas, en un sentido amplio, el tratado puede celebrarse también entre un Estado y un organismo internacional o entre dos organismos internacionales.

b. Clasificaciones:
* Atendiendo al número de partes que intervienen en su conclusión:
- Bilaterales.
- Multilaterales.
* Según que permitan o no la adhesión de otros Estados:
- Abiertos.
- Cerrados.
* Según se contemplen contraprestaciones mutuas o derecho objetivo:
- Tratados contratos.
- Tratados leyes.
* Según su función:
- De determinación de Derecho Aplicable o jurisdicción competente (normas de colisión).
- De solución directa de la controversia (normas materiales), estos últimos pueden estar representados a través de tratados contentivos de estas normas o tratados cuya ratificación comporte la adopción de una Ley Modelo.
- De solución mixta: Aquellos que contienen normas de conflicto de leyes, de conflicto de jurisdicciones y normas materiales.
* Según abarquen la mayoría de las materias del Derecho Internacional Privado o que comprendan un área específica:
- Globales.
- Sectoriales.
*Según el ámbito geográfico de aplicación:
- Universales.
- Regionales.
- Subregionales.

c. Fuerza del tratado en las relaciones internacionales.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2)

d. Autoridad del tratado en la legislación interna del país signatario.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2). Actualizar con las disposiciones de la CRBV de 1999.

e. Cláusulas de compatibilidad de los tratados internacionales.
*Conflicto de Convenios.
*Cláusulas de compatibilidad.
*Delimitación del ámbito de aplicación de cada Convenio.

5. La costumbre internacional y la Lex mercatoria
Durante el siglo XX se ha desarrollado lo que se ha denominado el Derecho Espontáneo como reacción a la estatización del Derecho, surgiendo así, un Derecho anacional llamado a regular las relaciones comerciales fuera de toda influencia directa de los ordenamientos jurídicos estatales. Se trata de normas carentes de obligatoriedad, en el estricto sentido jurídico, ya que no son coercibles y su cumplimiento no se impone, pero tienen una efectiva vigencia en la práctica, porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el comercio internacional. Estas normas constituyen un verdadero derecho común y son sagradas para los operadores del comercio internacional.
En definitiva, la Lex mercatoria pone de relieve las insuficiencias de los Derechos estatales. Cada gremio comienza a darse sus propias normas; por ello se dice que son normas de carácter privado. Recientemente se han producido algunos intentos para atacar este talón de Aquiles de la Lex mercatoria, es decir, el hecho de que no ofrece un sistema normativo en el cual los contratantes encuentren todas las respuestas que necesitan, ello debido a su carácter pragmático. Por tal razón, algunas organizaciones internacionales han recopilado y sistematizado algunas reglas; sin embargo, las mismas siguen teniendo carácter privado.
Existe otro problema con la Lex mercatoria y tiene que ver, justamente, con la terminología. No puede hacerse un análisis global unívoco de todos los elementos que componen la Lex mercatoria. Pero en general, hoy día lo que preocupa es el grado de reconocimiento por parte del Estado a la Lex mercatoria. Si el Estado reconociese la Lex mercatoria se terminaría el problema de su naturaleza jurídica. Sin abandonar el positivismo jurídico, el Estado podría incorporar cuerpos normativos elaborados al margen de su poder, de su ordenamiento jurídico.