Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte II

B. Las fuentes de Derecho internacional público sobre DIPr.

1. Opiniones de la doctrina venezolana:

VICTOR HUGO GUERRA: “...para entender el contenido del artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual hace referencia a las fuentes de Derecho Internacional Público en general... (Guerra, 1999: 96) ...La lex mercatoria es fuente internacional del Derecho Internacional Privado en general y del Derecho Comercial Internacional en especial. El operador jurídico venezolano encuentra base legal para su aplicación en la actual Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 1 (Guerra, 1999: 102)…Esta norma amplia la aplicación de las fuentes internacionales para el Derecho Internacional Privado... (Guerra, 1999: 155). “Si bien los tratados internacionales siguen ocupando un lugar privilegiado en materia de las fuentes internacionales del Derecho Internacional Privado, no podemos negar la existencia de otras fuentes” (Guerra, 1999: 137).

TATIANA MAEKELT: “En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el Derecho Comparado… Lo novedoso del artículo 1 de la Ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuentes de Derecho Internacional Privado: las normas de Derecho Internacional Público. ¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿Cuáles son las demás normas de Derecho Internacional Público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Se citan con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos juega un rol importante. ¿Pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como normas de Derecho Internacional Público? Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido, no constituyen normas de Derecho Internacional Público, debido al carácter nacional de la regulación que no es suficiente para las relaciones entre los Estados u otros sujetos de la comunidad internacional.
A mi criterio, la solución debería limitarse a los tratados internacionales de Derecho Internacional Público e Internacional Privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de Derecho Internacional Privado” (Maekelt, Ley venezolana de Derecho Internacional Privado: 59-60).
La Ley establece claramente la prelación de las fuentes internacionales y con ello resuelve la controversia sobre la relación entre el Derecho internacional y Derecho interno, dándole primacía a las fuentes internacionales”. (Maekelt, Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. Comentarios Generales: 100).

FABIOLA ROMERO: “Al entrar en vigencia esta Ley ...el orden de prelación quedará fijado, en primer lugar por el Derecho internacional público, el cual si se toma en cuenta lo establecido en el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, otorga preferencia a su vez , al tratado, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional sobre la materia” (Romero: La nueva regulación del Derecho Internacional Privado: 285).

JOSE LUIS BONNEMAISON: “ Esta norma esta concebida con mayor amplitud que la correspondiente del Código de Procedimiento Civil, debido a la inclusión, con carácter de fuente primaria, de las normas de Derecho Internacional Público y, en particular, las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela” (Bonnemaison, Instituciones y Normas de Derecho Internacional Privado: 18).

EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN: “Entre las novedades de la Ley de Derecho Internacional Privado hay que señalar la inclusión de las normas de Derecho internacional Público entre las fuentes de Derecho Internacional Privado venezolano...” (Hernández-Breton, Nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 56).
“Aún cuando las normas de Derecho Internacional Privado establecidas por el Derecho Internacional Público son escasas, por no decir inexistentes, ellas muestran su mayor utilidad en materia de Derecho Procesal Civil Internacional. Así, por ejemplo, resulta indiscutible que la inmunidad de jurisdicción, hoy en día constituye un principio general de Derecho Internacional público a la vez recogido positivamente en los tratados internacionales. La incorporación de las normas de Derecho Internacional Público al Derecho nacional para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado replantea en nuestro derecho autónomo la discusión acerca de la prelación de fuentes del Derecho Internacional Público según se listan el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En todo caso, debe destacarse que los tratados ya vigentes o que en el futuro pasen a formar parte del Derecho venezolano en materia de Derecho Procesal Civil Internacional exigen aplicación preferente” (Hernández-Breton, Problemas Contemporáneos del Derecho procesal Internacional: 26).

JOSÉ MUCI-ABRAHAM: “La primera fuente son las normas de Derecho Internacional Público, es decir, “los tratados”. Por razones que ignoramos, el legislador utiliza un lenguaje equivoco cuando después de aludir a dichas “normas”, utiliza las expresiones “en particular las establecidas en los tratados”, como si existiesen normas de Derecho internacional público distintas a las propias de los Tratados, lo cual dista de ser cierto...” (Muci-Abraham, Bosquejo de la ley de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 138).

GONZALO PARRA-ARANGUREN: “ La nueva regulación se inspira en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, introducido cuando fue reformado en 1897; la única diferencia consiste en el mandato expreso de aplicar en forma preferente las Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, como es aceptado pacíficamente en la época contemporánea” (Parra Aranguren, La Ley venezolana sobre Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 153).

JUAN MARÍA ROUVIER: “ Es de indiscutible importancia el establecimiento de las normas de Derecho internacional Público, como fuentes de Derecho Internacional Privado, dado el desarrollo logrado por esta disciplina durante los últimos decenios” (Rouvier, El nuevo sistema de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 182).

CLAUDIA MADRID: ¿Cuáles son las fuentes de Derecho Internacional Público útiles para el Derecho Internacional Privado?...En nuestra opinión, las únicas normas de Derecho Internacional público útiles en la resolución de los casos con elementos de extranjería son los tratados internacionales. ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre?...en materia de Derecho mercantil internacional, la costumbre juega un rol importantísimo ...Sin embargo la internacionalidad que reviste no debe hacernos afirmar su inclusión dentro del artículo 38 del ECIJ, norma que hace mención a la costumbre nacida entre sujetos de Derecho Internacional Público....la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios de Derecho comercial internacional, así como los usos y practicas de general aceptación” (Art. 31), pero no por vía del artículo 1 ejusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31...(Madrid, Las Normas de Derecho Internacional Privado: 213-214 y 218)

2. Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

Claudia Madrid: En nuestro ordenamiento jurídico, la fuente primaria siempre ha sido el tratado, pero ahora nuestra Ley ha añadido un nuevo elemento: las demás normas de DIPúb. sobre la materia. Comenzaremos entonces, por establecer cuáles son y dónde están las normas de DIPúb. En sentido general, no existe dentro del ordenamiento jurídico internacional ninguna norma jurídica válida para todos los sujetos de DIPúb. que establezca cuáles son las fuentes de esta importante rama del Derecho.
Lo que hay es una disposición específica, contenida en un tratado determinado que consagra ciertos actos que pueden ser considerados fuentes de DIPúb., a los fines exclusivos de ese acuerdo. Se trata del artículo 38 del ECIJ, el cual establece las herramientas a las que puede recurrir ese tribunal para hallar las normas jurídicas internacionales aplicables a un litigio sometido a su consideración, en los siguientes términos:
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estado litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 (obligatoriedad de la decisión sólo para las partes).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir el litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».

Para parte de la doctrina, de este artículo no puede elaborarse una teoría general de las fuentes del Dipúb., argumentando que el mismo hace referencia, exclusivamente, al derecho aplicable por la Corte Internacional de Justicia a las controversias que le son sometidas; y afirman que por ello, acogiéndose a la concepción positivista, la interpretación del precepto debe ser restrictiva, tomando en cuenta la soberanía de los Estados, los cuales no han aceptado otra fuente de Derecho Internacional distinta de los tratados y la costumbre internacional (Camargo citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9 y Anzilotti citado en ROSSEAU, 1966: 20).
Por el contrario, otros autores sostienen que hoy día no puede sustentarse que la costumbre internacional y los tratados sean las únicas fuentes aceptadas por los Estados y que las contenidas en este precepto pueden ser calificadas como las fuentes del DIPúb., puesto que de este Estatuto son parte todos los Estados miembros de la ONU por imperativo del aparte 1º del artículo 93 de la Carta que rige dicho organismo y, como a éste pertenecen la gran mayoría de los Estados que forman la sociedad internacional, es forzoso concluir que la mayoría de los sujetos de DIPúb. que desempeñan la función de crear normas jurídicas del sistema, reconocen como fuentes, las que estipula el artículo 38 del Estatuto (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 135. Verdross citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9).
Los partidarios de esta última postura han coincidido en afirmar que además de las fuentes enumeradas en el artículo 38, deben tomarse en cuenta los actos unilaterales de los estados y las decisiones de las organizaciones internacionales, aun cuando hay quienes opinan que éstas no son más que expresiones de las fuentes consuetudinaria y convencional, respectivamente (Los actos unilaterales sólo crean normas jurídicas válidas, si no hay protesta de los demás Estados. La ausencia de protesta equivale al consentimiento; luego, de la suma del acto unilateral y el consentimiento tácito de los demás Estados, se configura una costumbre internacional. En relación con las decisiones de los organismos internacionales, éstas sólo son idóneas para originar normas jurídicas válidas, si la existencia y competencia del órgano derivan del tratado fundacional de la organización, luego, la verdadera fuente es el tratado que crea la organización).
Partiendo de la hipótesis según la cual el artículo 38 del ECIJ, consagra las fuentes del DIPúb., debemos entrar a considerar si la norma en él contenida establece o no un orden jerárquico. Quienes son partidarios de la respuesta afirmativa sostienen que ciertamente el criterio idóneo para la solución de conflictos entre normas de distinta fuente, es la escogencia de las normas que tienen su origen en la fuente de mayor rango (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 139).
Otros, en cambio, sostienen que si bien el artículo 38 contiene un orden jerárquico, este orden no es rígido y la Corte puede modificarlo cuando las circunstancias excepcionales así lo requieran, es decir, quien resuelva el conflicto en el caso concreto, es quien deberá juzgar y determinar a qué fuentes deberá recurrir y a cuáles no (LINARES, 1992: T. I, 57, VALERA QUIRÓS, 1996: 12).

3. Importancia del las fuentes del DIPúb. para el DIpr.

En principio, el DIPr. regula, relaciones entre particulares y el DIPúb., relaciones entre sujetos de Derecho internacional. Cabe preguntarse, en primer lugar, ¿Cuáles fuentes de DIPúb. son útiles para el DIPr.?
En este sentido, el artículo 1 de la Ley, al referirse a las fuentes del DIPúb., aclara: «...en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...», por lo que consideramos que el primer peldaño en el orden de prelación de las fuentes en el sistema venezolano de DIPr., continúa siendo el tratado. Sólo una vez descartada la existencia de una convención vigente entre Venezuela y los demás Estados cuyo ordenamiento jurídico esté relacionado con un caso concreto, se podrá recurrir a las demás «...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia...».
Ahora bien, la pregunta que surge inmediatamente es ¿Cuáles son las demás normas de DIPúb. sobre la materia? Bien, las verdaderas fuentes directas del DIPúb. son los tratados y la costumbre internacional, en ese orden. En este sentido, es importante resaltar que la Convención de La Haya de 1907, que creó el Tribunal de Presas, hacía referencia a «normas de Derecho Internacional Público» como fuente a ser aplicada en defecto de la existencia de tratados, y no hubo duda entre los autores en admitir que, con esta expresión, la precitada norma hacía referencia a la costumbre internacional.
Así, no hay duda que, por ejemplo, los convenios emanados de la Conferencia de La Haya o de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, son normas de Derecho internacional privado. Pero existen tratados que regulan materias propias del Derecho internacional público y que inciden directamente sobre la conducta de los individuos, sujetos que, tradicionalmente, habían sido excluidos del ámbito de vigencia del Derecho internacional público.
En este sentido, parte de la doctrina sostiene que el individuo es un sujeto de Derecho internacional público, alegándose para sustentar esta afirmación que la evolución del Derecho internacional lo llevó a ampliar también su ámbito de actuación, llegando a abarcar desde sus tradicionales destinatarios hasta los propios seres humanos. Los derechos humanos y su posibilidad de defensa por el propio perjudicado, ante las instancias internacionales, es el ejemplo más recurrido (Rodner, 2001: 175). Se afirma, además, que entender al Estado como único sujeto de Derecho internacional público no es propio de esta rama del Derecho sino que, más bien, tal idea surge de “concepciones parroquiales equivocadas del siglo XIX”, con el único fin de aumentar y conservar el poder de estos entes (Lung-Chu Cheng citado en Rodner 2001: 175).
Por su parte, otros autores señalan que aunque hoy día no puede hablarse del individuo como sujeto directo del Derecho internacional público, puede sin embargo sostenerse que, desde un punto de vista axiológico, el ser humano es el centro del universo y el Derecho internacional público no puede ignorar esta situación (Pastor Ridruejo, 1998: 29), por ello, es frecuente observar como las normas de Derecho internacional afectan, en última instancia, al individuo.
Ahora bien, si entendemos al Derecho internacional privado como una rama del Derecho que tiene por objeto la regulación de relaciones jurídico privadas de carácter internacional, entendidas como aquellas por cuya causa se ponen en contacto dos o más ordenamientos jurídicos y, que por ser privadas se desarrollan en un plano de igualdad, debemos necesariamente admitir que si una norma de Derecho internacional público tiene alguna injerencia en este tipo de relaciones debe ser considerada como una “norma de Derecho internacional público sobre la materia”.
Semejante afirmación puede apreciarse claramente a través de un ejemplo. Dentro del Derecho ambiental internacional, encontramos el caso de la responsabilidad por contaminación transfronteriza. La doctrina ha reconocido que, ante un caso de contaminación que trascienda las fronteras de un Estado, el carácter internacional del litigio que puede plantearse, la universalidad de los problemas ambientales y los objetivos propios del Derecho ambiental internacional, han de señalar al Derecho internacional público como el sistema más idóneo para la regulación de estos supuestos (PALAO MORENO, 1998: 19). Sin embargo, en la práctica se observa que los mecanismos propios del Derecho internacional público se han mostrado insuficientes ante estos supuestos, al no contar siquiera con un sistema de normas para sancionar la responsabilidad internacional de los Estados, dejando a la víctima sin protección, lo cual se traduce en una ausencia de indemnización por los daños que ha sufrido. Estas deficiencias han provocado que el Derecho internacional público haya sido, de cierta forma, desplazado por el Derecho internacional privado, cuya normativa brinda una más cabal protección a las víctimas de la contaminación de carácter internacional (PALAO MORENO, 1998: 22-23).
En relación con los derechos humanos, ámbito especialmente atendido por el Derecho internacional público, éstos ya no pasan desapercibidos por el Derecho internacional privado. La propia determinación del Derecho aplicable se ha visto afectada por el reconocimiento de los derechos humanos. Así lo reconoció la Corte Constitucional alemana en sentencia de 04 de mayo de 1971, al invocar el derecho fundamental de contraer matrimonio para desatender el Derecho español competente que no otorgaba validez al divorcio anterior de un nacional español que pretendía contraer matrimonio con una alemana en Alemania.
Lo que queremos afirmar con esto es la posibilidad de superposición de las normas de Derecho internacional privado y de Derecho internacional público contenidas en tratados internacionales y su incidencia en las relaciones privadas de tráfico jurídico externo. Podríamos igualmente citar el caso de los tratados internacionales que reglamentan la caza de determinadas especies de fauna que han sido protegidas. Básicamente se trata de normas de Derecho internacional público que podrían ser infringidas por los particulares, sobre los cuales recaería, de manera eventual, cierta responsabilidad civil, relación jurídica de evidente naturaleza privada.
Así, habiendo concluido que son los tratados las únicas fuentes de Derecho internacional público idóneas para reglamentar las relaciones propias del Derecho internacional privado, la pregunta que va a surgir ha de ser ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre? Pues si bien es cierto que su incertidumbre la ha hecho blanco de innumerables críticas, nadie puede seriamente dudar de su carácter de norma de Derecho internacional público.
En opinión de AKEHURST, la costumbre internacional implica la observancia reiterada de conductas con la convicción, por parte de los sujetos de Derecho internacional público, de que tal conducta es requerida por ese Derecho (AKEHURST, 1992: 29); la norma consuetudinaria surge de la conducta de aquellos a quienes obliga, en este caso, de los sujetos de Derecho internacional (VIRALLY, 1973: 160). Así entendida, difícilmente tal fuente esté dirigida a regular supuestos de Derecho internacional privado; sin embargo, si lo hiciere, podría pensarse en su aplicación preferente, lo cual añadiría el problema de su aceptación por encima de la Ley interna del juez.
No debemos, sin duda, dejar de mencionar un elemento de vital importancia para el Derecho internacional privado, especialmente para el Derecho comercial internacional, nos referimos al antiguo Ius mercatorum, modernamente conocido como Lex mercatoria, fuente que más que de internacional, ha de ser calificada como anacional, en tanto no se corresponde con el Derecho positivo de ningún Estado soberano; no es tampoco el producto de la actividad de un legislador, sea estatal o internacional (Rodner, 2001: 170 182). La Lex mercatoria está conformada por preceptos de carácter privado, cuyo valor vinculante depende de su reconocimiento expreso, sea por medio de una cláusula contractual, sea por medio de una norma jurídica formal. Por su naturaleza, difícilmente pueda considerársela incluida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, norma que hace mención a la costumbre como norma jurídica nacida entre los sujetos del Derecho internacional público.
Hay, sin embargo, quienes dentro de la doctrina venezolana, estiman que la manera más factible de dar fundamento a la aplicación de la Lex mercatoria en nuestro sistema, es a través de su inclusión en el artículo 1 de la Ley, debido a la incorporación en esta norma del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dando por sentado que la Lex mercatoria constituye, en definitiva, una norma consuetudinaria (Guerra Hernández, 2000: 100-102). Solución que, debido a los razonamientos anteriores, no consideramos viable.
Entendemos que la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana sí permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial Internacional, así como los usos y prácticas de general aceptación” (Art. 31 LDIP), pero no por vía del artículo 1 eiusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31 de este instrumento normativo. Disposiciones fundamentales si consideramos que, per se, la Lex mercatoria al no provenir de un legislador formal, no goza de carácter normativo.
En todo caso, queda claro que en nuestro sistema de Derecho internacional privado, el juez tiene una útil herramienta para librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny (Goldman citado por Santos Belandro, 1993: 41), lo cual imprime una fuerte dosis de flexibilidad a nuestra Ley, guiada en principio por las enseñanzas del gran maestro alemán.


4. Derecho de los tratados

a. Naturaleza jurídica.
Por ser el tratado la fuente principal, tanto del DIPúb. como del DIPr., siendo al primero a quien le corresponde el estudio de la teoría general del mismo, trataremos de acercarnos un poco a su esencia. En este sentido, el ARTÍCULO 2 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS (23/05/1969) como un «acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular». Mas, en un sentido amplio, el tratado puede celebrarse también entre un Estado y un organismo internacional o entre dos organismos internacionales.

b. Clasificaciones:
* Atendiendo al número de partes que intervienen en su conclusión:
- Bilaterales.
- Multilaterales.
* Según que permitan o no la adhesión de otros Estados:
- Abiertos.
- Cerrados.
* Según se contemplen contraprestaciones mutuas o derecho objetivo:
- Tratados contratos.
- Tratados leyes.
* Según su función:
- De determinación de Derecho Aplicable o jurisdicción competente (normas de colisión).
- De solución directa de la controversia (normas materiales), estos últimos pueden estar representados a través de tratados contentivos de estas normas o tratados cuya ratificación comporte la adopción de una Ley Modelo.
- De solución mixta: Aquellos que contienen normas de conflicto de leyes, de conflicto de jurisdicciones y normas materiales.
* Según abarquen la mayoría de las materias del Derecho Internacional Privado o que comprendan un área específica:
- Globales.
- Sectoriales.
*Según el ámbito geográfico de aplicación:
- Universales.
- Regionales.
- Subregionales.

c. Fuerza del tratado en las relaciones internacionales.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2)

d. Autoridad del tratado en la legislación interna del país signatario.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2). Actualizar con las disposiciones de la CRBV de 1999.

e. Cláusulas de compatibilidad de los tratados internacionales.
*Conflicto de Convenios.
*Cláusulas de compatibilidad.
*Delimitación del ámbito de aplicación de cada Convenio.

5. La costumbre internacional y la Lex mercatoria
Durante el siglo XX se ha desarrollado lo que se ha denominado el Derecho Espontáneo como reacción a la estatización del Derecho, surgiendo así, un Derecho anacional llamado a regular las relaciones comerciales fuera de toda influencia directa de los ordenamientos jurídicos estatales. Se trata de normas carentes de obligatoriedad, en el estricto sentido jurídico, ya que no son coercibles y su cumplimiento no se impone, pero tienen una efectiva vigencia en la práctica, porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el comercio internacional. Estas normas constituyen un verdadero derecho común y son sagradas para los operadores del comercio internacional.
En definitiva, la Lex mercatoria pone de relieve las insuficiencias de los Derechos estatales. Cada gremio comienza a darse sus propias normas; por ello se dice que son normas de carácter privado. Recientemente se han producido algunos intentos para atacar este talón de Aquiles de la Lex mercatoria, es decir, el hecho de que no ofrece un sistema normativo en el cual los contratantes encuentren todas las respuestas que necesitan, ello debido a su carácter pragmático. Por tal razón, algunas organizaciones internacionales han recopilado y sistematizado algunas reglas; sin embargo, las mismas siguen teniendo carácter privado.
Existe otro problema con la Lex mercatoria y tiene que ver, justamente, con la terminología. No puede hacerse un análisis global unívoco de todos los elementos que componen la Lex mercatoria. Pero en general, hoy día lo que preocupa es el grado de reconocimiento por parte del Estado a la Lex mercatoria. Si el Estado reconociese la Lex mercatoria se terminaría el problema de su naturaleza jurídica. Sin abandonar el positivismo jurídico, el Estado podría incorporar cuerpos normativos elaborados al margen de su poder, de su ordenamiento jurídico.

Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte III

C. Codificación convencional

La codificación internacional se ha desarrollado tanto en un contexto regional y como en un ámbito universal. En América, el primer antecedente en materia de codificación es el Congreso de Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824, para tratar temas de interés para los pueblos americanos. En su marco, se presentó una moción para la iniciación de los trabajos de “unificación” del Derecho internacional privado. Es importante apuntar que los trabajos codificadores comenzaron en América antes que en Europa. En el viejo continente comenzó a pensarse en la codificación en 1893 con la creación de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Con respecto a Venezuela, debemos considerar, dentro del ámbito regional, la “codificación interamericana” y, dentro del ámbito universal, la codificación promovida por la Conferencia de La Haya –abierta a la participación de todos los Estados en 1954– y la impulsada por la Organización de las Naciones Unidas. Igualmente, debemos aclarar que la codificación interamericana, aun cuando la catalogamos de regional, no se ha caracterizado por estar cerrada a la región americana, pues gran parte de sus convenciones están abiertas para la adhesión de Estados de otros continentes, de hecho España se ha adherido a dos de las convenciones suscritas en el marco de esta organización.

1. Codificación universal y regional

a. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU): Aproximadamente una década antes del resurgimiento de la Conferencia de La Haya en su tercera etapa, se crea, a través de la Carta de San Francisco, la Organización de las Naciones Unidas. En 1945, los necesarios ideales pacifistas de 51 Estados fundadores dan origen a este organismo internacional con el fin inicial de fomentar la paz entre las naciones.
Esta organización, que actualmente cuenta con la presencia de más de 200 Estados miembros, ha realizado una importante labor en la codificación universal del Derecho internacional privado. En Venezuela están vigentes tres Convenciones nacidas de esta organización:

Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962). Ratificada en 1982.
Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 1990) ratificada en 1990.
Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958), ratificada en 1996.

Es imprescindible comentar el poderoso espectro que ha generado la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño, la cual cuenta con la ratificación de casi todos los Estados miembros de la ONU, exceptuando los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía. De esta manera, podría decirse que esta Convención es calificada como universal, no por la intención inicial de cobertura, sino por su efectivo y actual ámbito de aplicación.
No pueden dejar de mencionarse los aportes que, a través de una de sus agencias especializadas, la COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI o UNCITRAL), ha realizado la ONU en materia de Derecho mercantil internacional.
La CNUDMI se crea en 1966 como principal órgano jurídico de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho mercantil internacional. El objetivo de esta Comisión fue aún más específico: fomentar la armonización y unificación progresiva de esta rama del Derecho. Los trabajos de esta Comisión se han enfocado a las siguientes materias del comercio internacional: compraventa de mercaderías, arbitraje comercial, transporte de mercaderías, contratación pública, contratos de construcción, pagos internacionales, comercio electrónico, insolvencia (quiebra) transfronteriza, entre otros.
Dos de las Leyes Modelo aprobadas en el seno de CNUDMI han servido de fuente de inspiración al legislador venezolano en la elaboración de sendas leyes internas:

Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985): Ley de Arbitraje Comercial (G.O. 36.430 07/04/1998).
Ley modelo sobre Comercio Electrónico (1996): Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (G.O. 37.148 28/02/2001).

b. LA CONFERENCIA DE LA HAYA: Después de innumerables esfuerzos realizados especialmente por Pascual Stanislao Mancini, como representante del Gobierno Italiano, se cumple su deseo (5 años después de su muerte y por iniciativa del Gobierno de los Países Bajos) de iniciar la unificación de las reglas para la solución de conflictos de leyes en determinadas materias de Derecho privado. Este precedente se produjo con la celebración, en 1893, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional privado. En esta oportunidad fueron 11 los países que asistieron: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Dinamarca, España, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia, Suiza[1].
La primera sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se realizó en 1893, a iniciativa del Gobierno holandés. Antes de la segunda guerra mundial tuvieron lugar seis sesiones (1893, 1894, 1900, 1904, 1925 y 1928). La séptima sesión, en 1951, marcó el comienzo de una nueva era con la preparación de un Estatuto que transformó a la Conferencia en una organización permanente intergubernamental. El Estatuto entró en vigor el 15 de julio de 1955. A partir de 1956, y cada cuatro años, se han realizado las sucesivas sesiones de la Conferencia. La décimo séptima sesión conmemoró el Centenario de la Conferencia, tuvo lugar en 1993 y en ella se aprobó el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
En 1996 aprobaron la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad de los padres y medidas de protección de niños. En 2000 se aprobaron las Convenciones sobre protección internacional de adultos y sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre títulos tenidos a través de intermediarios. En 2005 se aprobó la Convención sobre acuerdos de elección de foro. En 2007 se aprobó una Convención y su Protocolo en materia de obligaciones alimentarias.
Actualmente, los esfuerzos de la Conferencia se han enfocado en el desarrollo de convenciones sobre: a) Derecho Procesal Civil Internacional; b) Derecho Civil Internacional; y c) Derecho Mercantil Internacional. En estas materias cabe mencionar las convenciones que actualmente ESTÁN VIGENTES EN VENEZUELA:

Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, G.O. 4.635 28/09/93

Obtención de pruebas en el extranjero (1970, G.O. 4.635 28/09/93).
Aspectos civiles de la sustracción de menores (1980, G.O. 36.004 19/07/96).
Sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional (1993, G.O. 36.060 08/10/96).
Convenio para suprimir la exigencia del requisito de legalización de documentos (1961, G.O. 36.446 05/05/98).


2. La codificación en América
En la Codificación Interamericana pueden distinguirse dos etapas, cada una con una metodología distinta en cuanto a la amplitud de su objeto.
En la primera etapa, que puede ubicarse entre los años 1826 a 1928[2], dominó la determinación de integrar en un solo tratado o en un conjunto de tratados vinculados entre sí, la regulación de todos los asuntos que componen el Derecho internacional privado. En virtud de esta ambiciosa aproximación a la regulación convencional de la materia, se ha catalogado a esta primera etapa como GLOBALISTA. Por el contrario, la segunda etapa, contada a partir de 1928, se caracteriza fundamentalmente por la regulación gradual y progresiva del Derecho internacional privado, por medio de tratados que comprendan parcelas específicas o categorías de supuestos sobre la materia. Tal característica ha dado lugar a que se designe a esta segunda etapa como SECTORIALISTA, en oposición al carácter globalista de la anterior.

a. ETAPA DEL GLOBALISMO (1826-1928):

· CONGRESO ANFICTIÓNICO DE PANAMÁ[3]: Fue el primer antecedente de los movimientos y esfuerzos de unificación del Derecho internacional privado. De este Congreso, convocado por Simón Bolívar en 1824 y efectuado en 1826, no se obtuvo ningún resultado de importancia directa en la materia. Los acuerdos que allí se elaboraron nunca llegaron a tener vigencia. Entre tales acuerdos destaca el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, que es considerado antecedente obligado de la organización de la comunidad internacional americana. En este congreso participaron Centro América, Colombia y los Estados Unidos Mexicanos.
· TRATADO DE LIMA (1878): Los primeros logros de importancia en materia de Derecho internacional privado, se le han atribuido al Congreso de Juristas Americanos, convocado por el Perú, y que tuvo lugar en Lima en 1878. En este Congreso se elaboró un Tratado de Derecho internacional privado, que fue suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela. A pesar de ello, este tratado sólo fue ratificado por Perú. Costa Rica realizó una serie de dudosas actuaciones, pero nunca pudo determinarse si realmente lo ratificó. El tratado abarcaba una extensa regulación del Derecho civil internacional, Derecho procesal internacional y Derecho penal internacional.
· TRATADOS DE MONTEVIDEO (1888-1889): No obstante el fracaso del Tratado de Lima, la idea de la unificación del Derecho internacional privado continuó latente en nuestro continente, y es así como en 1888 se instaló el Congreso Sud-americano de Derecho internacional privado, al cual asistieron Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. De este Congreso surgieron ocho tratados y un protocolo adicional, que regulan las siguientes áreas: Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. El protocolo regula lo relativo a la aplicación del Derecho extranjero. Los tratados aprobados aún se encuentran vigentes entre los países que los ratificaron, y a éstos se han adherido algunos Estados no americanos. Venezuela, nunca se ha hecho parte de estos tratados.

El cincuentenario de este Congreso se consideró como una oportunidad propicia para convocar un segundo Congreso (1939-1940), a fin de revisar los tratados del primero. En esta oportunidad, se aprobaron otros tratados que formularon modificaciones de menor importancia a los anteriores. Estos fueron ratificados en su totalidad por Paraguay y Uruguay, Argentina sólo ratificó algunos.

· CONGRESO BOLIVIANO (1911): Con motivo de la conmemoración del centenario de la independencia, y entre los actos de celebración de la misma, el Estado venezolano convocó a los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, para tratar asuntos de interés común, entre ellos, temas de Derecho internacional privado cuya interpretación sea divergente. De los catorce convenios que se celebraron el que interesa a nuestra materia es el Convenio Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, hoy vigente entre Venezuela y los mencionados Estados bolivarianos.
· CONFERENCIAS PANAMERICANAS (1889-1954): Paralelamente, comenzaron a convocarse las llamadas Conferencias Panamericanas de Derecho Internacional. La primera se llevó a cabo en Washington, 1889, por iniciativa del propio gobierno norteamericano. En esta Conferencia se crea la Oficina Comercial de Repúblicas Americanas, que más tarde se convirtió en la Unión Panamericana, bajo cuyos auspicios se convocarían las siguientes Conferencias. La segunda se celebró en México entre 1901 y 1902, la tercera en Río de Janeiro en 1906, la cuarta en Buenos Aires en 1910, y la quinta en Santiago de Chile en 1923. En esta última se designó una Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se encomendó la elaboración de un Proyecto de Código de Derecho internacional privado y otro de Derecho internacional público.
En la Sexta Conferencia, reunida en La Habana, Cuba (1928) se presentó el Tratado de Derecho Internacional Privado y fue aprobado. Este tratado se conoce como Código Bustamante, en honor al presidente de la comisión que lo redactó, el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. El Código Bustamante fue ratificado por Venezuela en 1932, con 44 reservas.
Su aplicación debe atender a las siguientes particularidades:
Ø Los artículos reservados no tienen aplicación en Venezuela, en ninguna circunstancia, ni como fuente directa, ni como principio general de Derecho internacional privado.
Ø Las normas ratificadas (no reservadas), se aplican en su totalidad respecto de los supuestos relacionados con los Estados que lo ratificaron sin reservas, a saber: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú.
Ø Respecto de las relaciones jurídicas vinculadas con los Estados que formularon reservas determinadas, sólo se aplican las disposiciones que no fueron objeto de reserva. Estos últimos países son Brasil, Haití y República Dominicana.
Ø El Código no se aplica respecto de los siguientes países que formularon reservas indeterminadas: Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y El Salvador.

Los mismos principios regulan la aplicación de los demás tratados de Derecho internacional privado vigentes en Venezuela.

El Código Bustamante es un ejemplo claro de la aproximación globalista de la codificación, pues contiene 437 artículos, que abarcan el Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. Sin embargo, se le han formulado las siguientes críticas:
Ø EL CARÁCTER TRANSACCIONAL DE SUS NORMAS: como ejemplo suele citarse la solución contenida en el artículo 7.
Ø ABUSO DE LA CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA DEL ORDEN PÚBLICO.
Ø DEFECTOS TERMINOLÓGICOS: Artículo 3.

b. ETAPA DEL SECTORIALISMO (1928 en adelante):

· SÉPTIMA CONFERENCIA PANAMERICANA: se celebró en Montevideo en 1933, y en ella se acuerda que la codificación debe hacerse de manera “gradual y progresiva”. Aunque en esta Conferencia no se suscribió ninguna convención, es necesario recordar que en ella se nombró una comisión de expertos para la Codificación del Derecho internacional privado. Es así como se elabora el Protocolo sobre Personalidad Jurídica de las Compañías Extranjeras (Aprobado en Washington en 1936 y ratificado por Venezuela en 1937) y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Aprobado también en Washington, en 1940, y ratificado por Venezuela en 1941). Estos instrumentos escapan ya de la metodología globalista, pues están circunscritos a puntos específicos y precisos dentro de nuestra disciplina.
La Octava Conferencia Panamericana, efectuada en Lima, 1938, reitera la sugerencia de adoptar una metodología gradual y progresiva para abordar la codificación. Los trabajos de unificación se detienen con la conmoción de la Segunda Guerra Mundial.
En 1948 se lleva a cabo la Novena Conferencia Panamericana, en Bogotá, y en ésta se adopta la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), que crea luego el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y el Comité Jurídico Interamericano. Ambos órganos realizaron intensos trabajos para la unificación.
Entre 1950 y 1966 el Comité Jurídico Interamericano, intentó retomar con nuevo ímpetu la tarea de codificación, buscando integrar el Código Bustamante con los Tratados de Montevideo, y procurando asimilar las tendencias metodológicas que cobraban auge en los Estados Unidos de Norteamérica. Pero todos estos esfuerzos estuvieron signados con la aproximación globalista, de allí su fracaso.

· CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En 1971, la Asamblea General de la OEA dispuso por resolución la convocatoria a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la cual tuvo lugar en 1975 en Panamá. Desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y efectuando estas Conferencias comúnmente designadas con las siglas CIDIP.
Todas estas convenciones se amoldaron a la metodología sectorialista, conformando entre ellas, un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Así, se han celebrado 6 CIDIPs:
CIDIP I, Panamá 1975.
CIDIP II, Montevideo 1979.
CIDIP III, La Paz 1984.
CIDIP IV, Montevideo 1989.
CIDIP V, México 1994.
CIDIP VI, Washington 2002.
CIDIP VII, Washington 2009.

En el marco de estas Conferencias se han suscrito 21 Convenciones, 2 protocolos adicionales, una Ley modelo y una regulación uniforme; de estos instrumentos VENEZUELA HA RATIFICADO 14[4]:

2 RELATIVAS A LA PARTE GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
- Normas generales a
- Domicilio de las personas físicas

9 RELATIVAS AL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

- Letras de cambio, pagarés y facturas a
- Cheques (2) a
- Arbitraje comercial a
- Sociedades mercantiles a
- Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera
- Carta directa de porte negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Carta directa de porte no negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

6 RELATIVAS AL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
-Contratos internacionales a
-Adopción
-Obligaciones alimentarias
-Restitución de menores a
-Tráfico de menores
-Personalidad y capacidad de las personas jurídicas

9 SOBRE DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
-Eficacia extraterritorial de laudos y sentencias a
-Competencia en la esfera internacional para la eficacia de sentencias
-Régimen legal de poderes otorgados en el extranjero a
-Exhortos y cartas rogatorias

-Recepción de pruebas en el extranjero a
-Prueba e información del derecho extranjero a
-Medidas cautelares
-Protocolo adicional sobre exhortos a
-Protocolo adicional sobre recepción de pruebas a
España se adhirió a las Convenciones sobre exhortos y cartas rogatorias y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.

[1] En 1894 se incorpora Suecia y Noruega; y en 1904 Japón.

[2] Se trata de una aproximación arbitraria que damos sólo para facilitar una ubicación temporal de las etapas. Se toma como referencia final la fecha de la Sexta Conferencia Panamericana, en la cual se suscribe el Código Bustamante. Consideramos que este instrumento es el último ejemplar de la etapa globalista.
[3] Tomando el término griego amphictyonia, el Congreso es calificado como “anfictiónico” por reunir a diversas naciones del continente para tratar asuntos de interés general.
[4] Aún no se han publicado los trabajos resultado de la CIDIP VII.

Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez