TEMA 5: Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable.Parte II

4. Principios estructurales

Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).

a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.

b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.

c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.


B. Tratamiento del extranjero en el proceso

Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:

1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)

Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.

2. EMBARGO PREVENTIVO:

Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.

3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:

Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.

4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.

5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.

6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:

Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.

C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum

1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum

Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.

2. Fundamento de la regla lex fori regit processum

No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.

3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum

En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.

4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum

Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.