2. Normas internas de Derecho internacional privado venezolano
Descartada la posibilidad de aplicar las “...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...”, el juez, frente a un caso de tráfico jurídico externo, debe buscar la solución en las “...NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VENEZOLANO...”; se hace referencia de esta manera a las normas de procedencia estatal.
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la DIVERSIDAD DE LEYES INTERNAS QUE CONTIENEN NORMAS QUE TIENEN QUE VER CON NUESTRA DISCIPLINA, frente al CARÁCTER GENERAL DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ART. 63 LDIPV, según el cual “Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley”.
Bien, una manera radical de entender esta derogatoria general es afirmar que, siendo el objeto de la Ley, de acuerdo con su ART. 1, la regulación de “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos extranjeros...” y, atendiendo a su ART. 63, estarían derogadas todas las normas que, de una u otra forma, tengan que ver con la reglamentación de casos con elementos de extranjería.
Igualmente, hemos de considerar que la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LDIPV sugiere la derogatoria de los ARTS. 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 CCV; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 CPC.
Podríamos, a partir de esta derogatoria, válidamente preguntarnos sobre su verdadero alcance. Por ejemplo, podríamos preguntarnos si el ART. 11 CCV está totalmente derogado, en particular, en relación con la exigencia de documento público para la prueba de determinados actos. Tampoco parece claro que pueda entenderse derogado el ART. 879 CCV, pues de ser así deberíamos afirmar que, con la entrada en vigencia de la LDIPV, sería válido en Venezuela el testamento ológrafo.
Si pensamos en el carácter general atribuido a nuestra Ley, es decir, que ésta sirve de marco a las disposiciones que permanecen en leyes especiales, podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR, LA LEY QUE REGULA Y FOMENTA LA MULTIPROPIEDAD Y EL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO, LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y A LA ADOLESCENCIA, LA LEY DE AERONÁUTICA CIVIL, LA LEY DE COMERCIO MARÍTIMO, y aun en el propio CCom., siguen teniendo vigencia.
Claudia Madrid Martínez: En este sentido, se presentan también serias dudas en relación con el ART. 44 CCV, especialmente en relación con el ART. 37 LDIPV, relativo a la forma de los actos jurídicos. En nuestra opinión, el ART. 44 CCV tiene un campo de acción que va mucho más allá de las relaciones de tráfico jurídico externo y, por ello, sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales domiciliados en Inglaterra que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular inglés y que por ello podríamos aplicar la norma de conflicto que indica el Derecho aplicable a la forma, y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la Ley del domicilio, este matrimonio pueda celebrarse válidamente en Venezuela. Sin embargo, después de algunas reflexiones, no consideramos que sea la única solución en esta materia.
Por tal razón, preferimos replantear la naturaleza de la norma contenida en el ART. 44 CCV para llegar a otra posible solución. Así, su encabezamiento establece que “EL MATRIMONIO NO PUEDE CONTRAERSE SINO ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER”, disposición que podría entenderse como la POSITIVIZACIÓN DE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO: el matrimonio monogámico y heterosexual, principio aplicable a todos los matrimonios celebrados o que aspiren a ser reconocidos en Venezuela y, estando recogido por una norma positiva, no podría ser derogado por normas de conflicto. Más aun, aunque aceptemos que la norma que lo contiene pueda estar derogada, el mecanismo del orden público en el DIPr. podría impedir la celebración en Venezuela y el reconocimiento de matrimonios homosexuales o poligámicos celebrados en el extranjero.
La segunda parte del artículo señala que “LA LEY NO RECONOCE OTRO MATRIMONIO CONTRAÍDO EN VENEZUELA SINO EL QUE SE REGLAMENTA POR EL PRESENTE TÍTULO, SIENDO EL ÚNICO QUE PRODUCIRÁ EFECTOS LEGALES, TANTO RESPECTO DE LAS PERSONAS COMO RESPECTO DE LOS BIENES”. Esta disposición puede ser calificada como una NORMA DE EXTENSIÓN, pues indica la aplicación imperativa, de las normas venezolanas relativas a la celebración del matrimonio en Venezuela. Por tal razón y, habiendo una norma posterior en la que el legislador decidió permitir la aplicación de un Derecho extranjero a tal supuesto, pensamos que no habría problema en admitir, si no la derogatoria, al menos la no aplicabilidad de esta norma a los casos con elementos de extranjería.
Finalmente, debemos observar que la LDIPV no se refiere a las disposiciones “contrarias” sino a las “...disposiciones que regulen la materia objeto de la presente Ley”, es decir, que regulen “...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...”. Además, la Ley, en su artículo 1, no ordena su exclusiva aplicación, sino más bien se refiere abiertamente a “...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...”, razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de DIPr., CONTINÚAN VIGENTES EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRADICEN EL ESPÍRITU DE LA LEY.
3. Comentarios del sistema derogado. Análisis de la Ley de Derecho Internacional Privado.
a. Sistema derogado De Derecho Internacional Privado:
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS:
* Era ESENCIALMENTE ESTATUTARIO Y DE CORTE MANCINIANO, pues desde 1862, fecha en que aparece el primer Código de la era republicana, hasta su derogatoria consagró las reglas estatutarias clásicas y mantuvo el factor de conexión nacionalidad.
* Tenía su base en los artículos 8 del Código de Procedimiento Civil y 9, 26, 10, 11 y 8 del Código Civil.
* Las normas de DIPr. eran escasas y estaban dispersas en el Código Civil y otras leyes especiales.
DISPOSICIONES FUNDAMENTALES:
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Ver fuentes.
*ARTÍCULOS 9 Y 26 DEL CÓDIGO CIVIL: ESTATUTO PERSONAL
*ART. 9: Norma unilateral (venezolanos), aparece por primera vez en 1862 y se mantiene hasta el Código Civil de 1982, inspirada en el Código Civil chileno.
*ART. 26: PRIMER PÁRRAFO (1862) complementa Art. 45 CRV (1855); SEGUNDO PÁRRAFO (1880): Norma formal sin factor de conexión, pues no resulta de la misma el Derecho aplicable. Tuvo una vida accidentada: 1882 CFC: declara inconstitucional;1896: reaparece; 1916: se elimina;1922: reaparece. Esta norma, que para algunos autores viene a completar la unilateralidad del artículo 9, en realidad no resuelve este problema, pues ella no constituye una norma formal completa, ya que carece de factor de conexión y, de su propia letra no puede determinarse que al estado y capacidad de los extranjeros deba aplicarse su ley nacional. En nuestra opinión, la norma lo que hace es reforzar la tesis según la cual el artículo 9 debe interpretarse en el sentido de aplicar a todas las personas, en lo que a su estado y capacidad se refiere, su propia ley nacional. Antes de la aparición del artículo 26 en 1880, LUIS SANOJO, al comentar el Código Civil de 1873 sostenía la aplicación «recíproca» del artículo 9 en el sentido de aplicar a los extranjeros su ley nacional («Advertimos que según el artículo 8 (9), que se halla en dicho título preliminar, las leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero, y que en nuestro concepto por lo menos, la regla es recíproca, es a saber: que las leyes del respectivo país obligan a los extranjeros residentes o domiciliados en Venezuela, en el mismo asunto, a no ser que contengan disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres. No es natural suponer que la República quiera conservar sobre sus hijos residentes o domiciliados en países extranjeros derechos que no reconoce en otras naciones, respecto de los suyos, que se han domiciliado o que residen en nuestro territorio»).
*ARTÍCULO 10: ESTATUTO REAL. 1862-1867: bienes inmuebles situados en Venezuela se rigen por la ley venezolana; los muebles se rigen por la ley del domicilio del dueño. 1873-1880: regula sólo los inmuebles por el lugar de ubicación.1896-1904-1922-1942-1982: regula ambos tipos de bienes de acuerdo a la ley del lugar de ubicación.
*ARTÍCULO 11: ESTATUTO MIXTO. 1862: aparece la parte relativa al documento público (norma de aplicación necesaria) y la forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar del otorgamiento. 1867: Formas y solemnidades de los contratos, testamentos y de todo instrumento público, se rigen por las leyes del lugar del otorgamiento. 1873-1880: forma de los actos se rige por la ley del lugar donde se hacen. Aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados POR VENEZOLANOS en el extranjero ante autoridad venezolana competente. Norma de aplicación necesaria. 1896-1904: Extiende esta facultad a los extranjeros domiciliados en Venezuela. 1922-1982: No hace distinción.
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO CIVIL: HIBRIDISMO ANTAGÓNICO. La armonía existente en el derogado sistema venezolano de DIPr. resultaba afectada por el contenido del artículo 8 del Código Civil, el cual tiene existencia intacta desde 1862 y sólo se cambió la palabra «habitantes» por la expresión «personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República», para no excluir de su aplicación a los extranjeros en tránsito.
Art. 8: «La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República». Influencia del Código Civil chileno de 1855. Andrés Bello: influenciado por teorías territorialistas anglo-holandesas. El sistema es sencillo: la ley territorial tiene preeminencia salvo que exista disposición expresa sobre ciertas materias que dispusieran lo contrario. De manera que los casos no regulados por las normas de Derecho Internacional Privado, debían regularse por el Derecho territorial (Derecho venezolano) y de esta manera no se presentarían lagunas.
SANOJO: no siguió este esquema y entendió, al comentar el Código Civil de 1873, a pesar del territorialismo derivado del origen histórico del artículo, que los extranjeros se rigen por la ley nacional y los bienes muebles considerados en su universalidad, por la ley del domicilio del propietario.
En 1880 aparece el segundo aparte del artículo 26 que consagra la aplicación de la ley personal a los extranjeros, contradiciéndose así, el territorialismo del artículo 8. En 1897 aparece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la aplicación supletoria de los principios generales del Derecho Internacional Privado y por lo tanto de las leyes extranjeras permitidas por ese Derecho.
INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA:
*Se ha presentado una Escuela Tradicional que favorece la interpretación territorialista del artículo 8 y, otra más moderna, cónsona con la evolución del DIPr., favoreciendo la aplicación de principios en esa materia. Así, LORENZO HERRERA MENDOZA: El artículo 8 se refiere al orden público en el Derecho Internacional Privado, atendiendo a la influencia del Código Civil francés (LEYES DE POLICÍA Y SEGURIDAD).
*Interpretación correcta: el artículo 8 afirma la vigencia general de la ley, por lo tanto afirma también la vigencia de las normas de DIPr. escasas y dispersas y por supuesto el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil que contempla la analogía.
POSICIONES DOCTRINARIAS
*En VENEZUELA durante el siglo XIX y comienzos del presente, la mayoría de las corrientes se orientaron dentro de la CONCEPCIÓN CLÁSICA, considerando al Derecho extranjero como un hecho que debía ser alegado y probado por las partes, vinculando a este problema con el del fundamento y acogiendo la teoría de la COMITAS GENTIUM. Así: SANOJO, CECILIO ACOSTA, DOMÍNICI Y FEO.
*A comienzos del siglo, desde 1906, fue sostenido un criterio diferente por ÁNGEL CÉSAR RIVAS y por FRANCISCO GERARDO YANES, quienes afirmaron la procedencia del RECURSO DE CASACIÓN por falta o indebida aplicación o errónea interpretación del Derecho extranjero y que la indagación del mismo debía ser hecha de oficio por el juez. Criterio que se propagó entre los autores modernos tales como LORENZO HERRERA MENDOZA, MUCI ABRAHAM, CUENCA, PARRA ARANGUREN, etc.
*En 1908 aconteció una disputa doctrinaria entre dos ilustres autores venezolanos, ÁNGEL CÉSAR RIVAS Y CARLOS GRISANTI, quienes disertaron en el Colegio de Abogados del Distrito Federal sobre la ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esta disputa recuerda en su contenido la famosa «questio» de la época medieval entre D´ARGENTRÉ Y DUMOULIN sobre el mismo tema.
*GRISANTI hizo un análisis de las teorías existentes sobre esta materia: lugar de celebración del matrimonio, ley nacional de los cónyuges o del marido solamente y la ley del domicilio conyugal para el momento de celebración del matrimonio, declarándose partidario de esta última solución, por cuanto consideraba que «en el domicilio conyugal... es donde el individuo ejerce los derechos y cumple los deberes que surgen del matrimonio» y rechazó, en particular, la tesis de la ley de ubicación de los bienes por cuanto consideraba que «el estatuto real, rectamente interpretado, se refiere a los bienes considerados individualmente, no cuando se los contempla como una universalidad, como un conjunto que deriva su ser del concepto jurídico que lo informa». También apoyaba su tesis en la solución adoptada en los Tratados de Montevideo de 1888 y en la solución que aceptó ese mismo año, el Instituto de Derecho Internacional de Lausanne en el Reglamento Internacional de los conflictos de leyes en materia de matrimonio y divorcio, cuyo artículo 14 disponía: «A falta de contrato de matrimonio, la ley del domicilio patrimonial, es decir la del primer establecimiento de los esposos, rige sus derechos patrimoniales, sí no aparece de las circunstancias o de los hechos la intención contraria de las partes».
Por su parte ÁNGEL CÉSAR RIVAS criticó la interpretación de la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido de la prevalencia del primer domicilio conyugal, ya que la misma podría resultar de circunstancias distintas del simple establecimiento en un Estado determinado. En este sentido, sostuvo que sólo podía interpretarse la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido del domicilio conyugal cuando, aun faltando capitulaciones matrimoniales, no hubiese otros indicios o circunstancias de los cuales el juez pudiese inferir una voluntad contraria. En el régimen venezolano no debe interpretarse el estatuto real al margen del origen histórico que lo determinó y que se basa en el viejo principio medieval de que «cada barón es rey de su baronía». En conclusión, se pronunció por la ley del lugar de ubicación de los bienes, puesto que no encontraba razón para distinguir, en lo que al estatuto real se refiere, entre los bienes considerados individualmente y las universalidades.
Frente a las dos posiciones contrarias, el Colegio de Abogados nombró una COMISIÓN DE JURISTAS (RAMÓN FEO, FÉLIX MONTES Y TOMÁS MÁRMOL) que se pronunció a favor de la tesis de CARLOS GRISANTI y, en particular, por la formulación precisa del principio establecido por el Instituto de Lausanne, es decir, de la competencia de la ley del primer domicilio conyugal, a falta de hechos o circunstancias que demuestren una intención contraria. El resultado de esta disputa fue lo que determinó la posición venezolana en relación con la disposición del artículo 187 del Código Bustamante, que prevé la aplicación, en primer término, de la ley personal común de los cónyuges y, en su defecto, la ley del domicilio conyugal, permitiendo el legislador, en una época de imperio de la Lex rei sitae, la aplicación excepcional de Derecho extranjero a bienes ubicados en Venezuela.
Hoy día esta discusión no tiene razón de ser, debido a que la LDIPr. prevé, en su artículo 22, la aplicación del Derecho del domicilio común de los cónyuges y, en defecto de éste, el del último domicilio común, para regir los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Es de suponer que en todos los supuestos en los que la ley determina el imperio de un Derecho sobre un patrimonio en particular, este último priva sobre la lex situs, estableciendo el principio de unidad y no de fraccionamiento de la ley aplicable a un patrimonio.
b. Antecedentes de la Ley de Derecho Internacional Privado
*PROYECTO DE LEY DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1912, PEDRO MANUEL ARCAYA; (integrante de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil Código de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Aplicación de Derecho Internacional Privado): propuso que se eliminaran de todos los códigos las disposiciones de Derecho Internacional Privado y se reunieran en una ley especial, así, presentó su Proyecto, que a pesar de estar incluido en la orden del día, no fue discutido. Una vez nombrado MRI, convencido del territorialismo imperante, desistió.
*PROYECTO DE LEY DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1963: elaborado en 1963 por una Comisión nombrada por el entonces Ministro de Justicia, ANDRÉS AGUILAR, la misma estuvo integrada por los juristas JOAQUÍN SÁNCHEZ COVISA, ROBERTO GOLDSCHMIDT Y GONZALO PARRA-ARANGUREN, el trabajo original fue ligeramente modificado por los mismos proyectistas en 1965. Entre las razones por las que este Proyecto no fue convertido en Ley podemos referir la falta de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado, las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente debido a lo novedoso de sus soluciones, así como la falta de interés por la materia, el cual se redujo a las aulas universitarias y a las corporaciones científicas.
*PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1995-96: a iniciativa de todas la cátedras de Derecho Internacional Privado, en 1995, se procede a la revisión y actualización del Proyecto de 1965. Se mantienen sus disposiciones fundamentales, se adapta a nuevas Leyes vigentes en Venezuela y se recoge en su articulado la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia. Este Proyecto fue aprobado el 6 de agosto de 1998 y entró en vigencia el 6 de febrero de 1999.
c. OBJETIVOS:
Eliminar problemas causados en el sistema venezolano por el método estatutario, la escasez y dispersión de normas, la adopción del factor de conexión nacionalidad para regir el estatuto personal y el hibridismo antagónico que plantea el artículo 8 del Código Civil.
Adaptar el sistema venezolano de DIPr. a la realidad social del país y a los avances consagrados por la codificación convencional, interamericana y de La Haya, y por la codificación nacional extranjera más reciente.
d. ESTRUCTURA:
64 ARTÍCULOS REPARTIDOS EN: 12 CAPÍTULOS: Disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento y disposiciones finales.
e. CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Se trata de una LEY ESPECIAL que consagra la autonomía legislativa en la materia. Lo cual se corresponde con la tendencia actual. Los primeros ordenamientos en inclinarse por la autonomía legislativa fueron Polonia en 1926 y Checoslovaquia en 1963.
Nuestra Ley establece NORMAS GENERALES en materia de Derecho Internacional Privado venezolano, se prefirió incluir normas generales relativas al Derecho Civil Internacional, lo que serviría de base para resolver otros problemas del Derecho Privado, en particular del Derecho Mercantil. Así, no regula las siguientes materias:
Derecho Público: Administrativo y Financiero.
Derecho Penal.
Derecho Mercantil: Títulos Valores y Sociedades.
Derecho Laboral.
Derecho de Autor y Propiedad Industrial.
f. DEROGATORIAS:
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la diversidad de leyes internas que contienen, tanto normas de conflicto como normas materiales de DIPr., frente al carácter de generalidad de la derogatoria contenida en el artículo 63 de la LDIPr.: «Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley».
La Exposición de Motivos sugiere la derogatoria de los artículos 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 del Código Civil; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil.
Esta derogatoria es bastante dudosa. Por ejemplo, no nos parece que el artículo 11 este totalmente derogado, pues la parte del mismo que exige la prueba de determinados actos a través de documento público debería continuar vigente. Tampoco estamos de acuerdo con la derogatoria de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil o acaso, con la entrada en vigencia de la Ley ¿Se permite en Venezuela el testamento ológrafo?
Si pesamos en el carácter general que se ha atribuido a nuestra Ley, ya que de esta manera la misma servirá de marco general a las disposiciones que permanecerían en leyes especiales (MAEKELT, 1998: 23-24), podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la Ley sobre el Derecho de Autor, la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido, la Ley Orgánica de Protección a la Niñez y a la Adolescencia; y aun en el propio Código de Comercio, siguen vigentes.
Igualmente, normas tales como el artículo 44 del Código Civil, podrían verse afectadas por la existencia del artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues el primero regula lo referente a la forma del matrimonio y el segundo regula la forma de los actos en general, respecto de lo cual cabría preguntarse ¿El artículo 37 rige para los casos de matrimonios celebrados en Venezuela? Para aclarar esta duda, comenzaremos por establecer que, en nuestra opinión, el artículo 37 de la Ley sólo rige para los matrimonios celebrados en el extranjero y, en segundo lugar, no aceptamos la posibilidad que una norma de conflicto pueda derogar una norma de aplicación necesaria como es el caso del artículo 44 del Código Civil.
Sin embargo, debemos observar que la Ley no se refiere a las disposiciones «contrarias» sino a las disposiciones que regulen «...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...». Además, el artículo 1 de la Ley no ordena la exclusiva aplicación de si misma, más bien se refiere abiertamente a «...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...», razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de Derecho Internacional Privado, deben continuar vigentes en la medida en que no contradigan el espíritu de la Ley.
g. TRATAMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO:
De acuerdo con el artículo 2 el Derecho extranjero se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo y, por imperativo del artículo 60, el juez deberá aplicarlo de oficio, aun cuando las partes podrán traerlo al proceso además, en su caso, se admitirá el recurso de casación por falsa o falta de aplicación, así como por errónea aplicación. Siempre deberán tomarse en cuenta los objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
Da solución al problema de los SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS en su artículo 3, indicando la aplicación de los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero
h. INSTITUCIONES GENERALES:
Regula las instituciones generales de manera de otorgar al juez cierta libertad al consagrar la posibilidad de encontrar soluciones que sean más justas.
Regula el REENVÍO en su artículo 4, en primer y segundo grado, en cualquier otro caso, deberá aplicarse la norma material que sea declarada competente por la norma venezolana de conflicto.
Las SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS también son reguladas por la Ley en su artículo 5 ordenando su reconocimiento, siempre que hayan sido constituidas conforme a un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo a criterios internacionalmente admisibles, mejorando de esta manera las soluciones contenidas en nuestras fuentes internacionales (CB y CINGDIP). Sólo se establecen tres limitaciones al reconocimiento de estas soluciones: 1) Orden público, 2) Competencia exclusiva del Derecho venezolano, y 3) Objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
La CUESTIÓN INCIDENTAL, en el artículo 6, pone en evidencia el aspecto valorativo atribuido al Derecho Internacional Privado contemporáneo. La ley no ata al juez con ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, él tendrá que escoger teniendo siempre en cuenta la justicia material del caso concreto.
La ADAPTACIÓN, método del DIPr. para dar solución a los casos de fraccionamiento del Derecho aplicable a una misma relación jurídica, está consagrada en el artículo 7 de la Ley.
Respondiendo a la evolución del DIPr., el ORDEN PÚBLICO es consagrado, en el artículo 8, como una excepción, sólo en última instancia debe descartarse la aplicación del Derecho extranjero, sólo si es «manifiestamente» incompatibles con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano.
La INSTITUCIÓN DESCONOCIDA, de acuerdo con el artículo 9, deja de ser la institución negativa propuesta por SAVIGNY, para convertirse es una útil herramienta para que el juez no descarte el Derecho extranjero sin ir más allá y buscar una institución o procedimiento análogo en el ordenamiento jurídico venezolano (calificación funcional).
Es característica del DIPr. moderno la delimitación y diferenciación entre el orden público y las NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA O INMEDIATA, nuestra Ley no escapa a ello y, en su artículo 10, las consagra como una limitación a la normal aplicación de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero.
Las CALIFICACIONES, por ser una de las materias más controvertidas de nuestra disciplina, no están reguladas por nuestra Ley a través de una norma general. Es nuestra opinión, el juez debe calificar los factores de conexión con los criterios materiales de su propio Derecho y, al aplicar el Derecho extranjero deberá calificar sus términos de acuerdo con los principios rectores del mismo (Art. 2). Sin embargo, la ley, en sus artículos 11 (domicilio general), 12 (domicilio de la mujer casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de funcionarios) y 20 (lugar de constitución de las personas jurídicas), brinda una serie de calificaciones autónomas.
El FRAUDE A LA LEY tampoco fue incluido.
La gran innovación de la Ley está constituida por el cambio de factor de conexión para la regulación del estado y capacidad de las personas de nacionalidad a DOMICILIO (Capítulo II).
En la parte relativa al DERECHO CIVIL INTERNACIONAL se regulan las siguientes materias:
PERSONAS FÍSICAS (Capítulo III, Arts. 16-19).
PERSONAS JURÍDICAS (Capítulo III, Art. 20).
FAMILIA (Capítulo IV, Arts. 21-26).
BIENES (Capítulo V, Arts. 27-28).
OBLIGACIONES (Capítulo VI, Arts. 29-33).
SUCESIONES (Capítulo VII, Arts. 34-36).
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS (Capítulos VIII, Arts. 37-38).
En la parte relativa al DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL, materia en que se introduce la novedad de unificar los criterios atributivos de competencia internacional e interna, se regulan las siguientes materias:
JURISDICCIÓN O COMPETENCIA PROCESAL INTERNACIONAL (Capítulo IX, Arts. 39-47).
COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA (Capítulo IX, Arts. 48-52).
EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (Capítulo X, Arts. 53-55).
PROCEDIMIENTO (Capítulo XI, Arts. 56-62).
En general, la LDIPr. venezolana adopta el MÉTODO ANALÍTICO ANALÓGICO propuesto por SAVIGNY, abandonando de esta manera el esquema estatutario, unilateral y manciniano que caracterizaba el sistema derogado.
miércoles, 14 de noviembre de 2012
lunes, 12 de noviembre de 2012
Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte II
B. Las fuentes de Derecho internacional público sobre DIPr.
1. Opiniones de la doctrina venezolana:
VICTOR HUGO GUERRA: “...para entender el contenido del artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual hace referencia a las fuentes de Derecho Internacional Público en general... (Guerra, 1999: 96) ...La lex mercatoria es fuente internacional del Derecho Internacional Privado en general y del Derecho Comercial Internacional en especial. El operador jurídico venezolano encuentra base legal para su aplicación en la actual Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 1 (Guerra, 1999: 102)…Esta norma amplia la aplicación de las fuentes internacionales para el Derecho Internacional Privado... (Guerra, 1999: 155). “Si bien los tratados internacionales siguen ocupando un lugar privilegiado en materia de las fuentes internacionales del Derecho Internacional Privado, no podemos negar la existencia de otras fuentes” (Guerra, 1999: 137).
TATIANA MAEKELT: “En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el Derecho Comparado… Lo novedoso del artículo 1 de la Ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuentes de Derecho Internacional Privado: las normas de Derecho Internacional Público. ¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿Cuáles son las demás normas de Derecho Internacional Público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Se citan con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos juega un rol importante. ¿Pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como normas de Derecho Internacional Público? Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido, no constituyen normas de Derecho Internacional Público, debido al carácter nacional de la regulación que no es suficiente para las relaciones entre los Estados u otros sujetos de la comunidad internacional.
A mi criterio, la solución debería limitarse a los tratados internacionales de Derecho Internacional Público e Internacional Privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de Derecho Internacional Privado” (Maekelt, Ley venezolana de Derecho Internacional Privado: 59-60).
La Ley establece claramente la prelación de las fuentes internacionales y con ello resuelve la controversia sobre la relación entre el Derecho internacional y Derecho interno, dándole primacía a las fuentes internacionales”. (Maekelt, Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. Comentarios Generales: 100).
FABIOLA ROMERO: “Al entrar en vigencia esta Ley ...el orden de prelación quedará fijado, en primer lugar por el Derecho internacional público, el cual si se toma en cuenta lo establecido en el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, otorga preferencia a su vez , al tratado, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional sobre la materia” (Romero: La nueva regulación del Derecho Internacional Privado: 285).
JOSE LUIS BONNEMAISON: “ Esta norma esta concebida con mayor amplitud que la correspondiente del Código de Procedimiento Civil, debido a la inclusión, con carácter de fuente primaria, de las normas de Derecho Internacional Público y, en particular, las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela” (Bonnemaison, Instituciones y Normas de Derecho Internacional Privado: 18).
EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN: “Entre las novedades de la Ley de Derecho Internacional Privado hay que señalar la inclusión de las normas de Derecho internacional Público entre las fuentes de Derecho Internacional Privado venezolano...” (Hernández-Breton, Nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 56).
“Aún cuando las normas de Derecho Internacional Privado establecidas por el Derecho Internacional Público son escasas, por no decir inexistentes, ellas muestran su mayor utilidad en materia de Derecho Procesal Civil Internacional. Así, por ejemplo, resulta indiscutible que la inmunidad de jurisdicción, hoy en día constituye un principio general de Derecho Internacional público a la vez recogido positivamente en los tratados internacionales. La incorporación de las normas de Derecho Internacional Público al Derecho nacional para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado replantea en nuestro derecho autónomo la discusión acerca de la prelación de fuentes del Derecho Internacional Público según se listan el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En todo caso, debe destacarse que los tratados ya vigentes o que en el futuro pasen a formar parte del Derecho venezolano en materia de Derecho Procesal Civil Internacional exigen aplicación preferente” (Hernández-Breton, Problemas Contemporáneos del Derecho procesal Internacional: 26).
JOSÉ MUCI-ABRAHAM: “La primera fuente son las normas de Derecho Internacional Público, es decir, “los tratados”. Por razones que ignoramos, el legislador utiliza un lenguaje equivoco cuando después de aludir a dichas “normas”, utiliza las expresiones “en particular las establecidas en los tratados”, como si existiesen normas de Derecho internacional público distintas a las propias de los Tratados, lo cual dista de ser cierto...” (Muci-Abraham, Bosquejo de la ley de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 138).
GONZALO PARRA-ARANGUREN: “ La nueva regulación se inspira en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, introducido cuando fue reformado en 1897; la única diferencia consiste en el mandato expreso de aplicar en forma preferente las Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, como es aceptado pacíficamente en la época contemporánea” (Parra Aranguren, La Ley venezolana sobre Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 153).
JUAN MARÍA ROUVIER: “ Es de indiscutible importancia el establecimiento de las normas de Derecho internacional Público, como fuentes de Derecho Internacional Privado, dado el desarrollo logrado por esta disciplina durante los últimos decenios” (Rouvier, El nuevo sistema de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 182).
CLAUDIA MADRID: ¿Cuáles son las fuentes de Derecho Internacional Público útiles para el Derecho Internacional Privado?...En nuestra opinión, las únicas normas de Derecho Internacional público útiles en la resolución de los casos con elementos de extranjería son los tratados internacionales. ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre?...en materia de Derecho mercantil internacional, la costumbre juega un rol importantísimo ...Sin embargo la internacionalidad que reviste no debe hacernos afirmar su inclusión dentro del artículo 38 del ECIJ, norma que hace mención a la costumbre nacida entre sujetos de Derecho Internacional Público....la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios de Derecho comercial internacional, así como los usos y practicas de general aceptación” (Art. 31), pero no por vía del artículo 1 ejusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31...(Madrid, Las Normas de Derecho Internacional Privado: 213-214 y 218)
2. Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Claudia Madrid: En nuestro ordenamiento jurídico, la fuente primaria siempre ha sido el tratado, pero ahora nuestra Ley ha añadido un nuevo elemento: las demás normas de DIPúb. sobre la materia. Comenzaremos entonces, por establecer cuáles son y dónde están las normas de DIPúb. En sentido general, no existe dentro del ordenamiento jurídico internacional ninguna norma jurídica válida para todos los sujetos de DIPúb. que establezca cuáles son las fuentes de esta importante rama del Derecho.
Lo que hay es una disposición específica, contenida en un tratado determinado que consagra ciertos actos que pueden ser considerados fuentes de DIPúb., a los fines exclusivos de ese acuerdo. Se trata del artículo 38 del ECIJ, el cual establece las herramientas a las que puede recurrir ese tribunal para hallar las normas jurídicas internacionales aplicables a un litigio sometido a su consideración, en los siguientes términos:
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estado litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 (obligatoriedad de la decisión sólo para las partes).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir el litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».
Para parte de la doctrina, de este artículo no puede elaborarse una teoría general de las fuentes del Dipúb., argumentando que el mismo hace referencia, exclusivamente, al derecho aplicable por la Corte Internacional de Justicia a las controversias que le son sometidas; y afirman que por ello, acogiéndose a la concepción positivista, la interpretación del precepto debe ser restrictiva, tomando en cuenta la soberanía de los Estados, los cuales no han aceptado otra fuente de Derecho Internacional distinta de los tratados y la costumbre internacional (Camargo citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9 y Anzilotti citado en ROSSEAU, 1966: 20).
Por el contrario, otros autores sostienen que hoy día no puede sustentarse que la costumbre internacional y los tratados sean las únicas fuentes aceptadas por los Estados y que las contenidas en este precepto pueden ser calificadas como las fuentes del DIPúb., puesto que de este Estatuto son parte todos los Estados miembros de la ONU por imperativo del aparte 1º del artículo 93 de la Carta que rige dicho organismo y, como a éste pertenecen la gran mayoría de los Estados que forman la sociedad internacional, es forzoso concluir que la mayoría de los sujetos de DIPúb. que desempeñan la función de crear normas jurídicas del sistema, reconocen como fuentes, las que estipula el artículo 38 del Estatuto (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 135. Verdross citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9).
Los partidarios de esta última postura han coincidido en afirmar que además de las fuentes enumeradas en el artículo 38, deben tomarse en cuenta los actos unilaterales de los estados y las decisiones de las organizaciones internacionales, aun cuando hay quienes opinan que éstas no son más que expresiones de las fuentes consuetudinaria y convencional, respectivamente (Los actos unilaterales sólo crean normas jurídicas válidas, si no hay protesta de los demás Estados. La ausencia de protesta equivale al consentimiento; luego, de la suma del acto unilateral y el consentimiento tácito de los demás Estados, se configura una costumbre internacional. En relación con las decisiones de los organismos internacionales, éstas sólo son idóneas para originar normas jurídicas válidas, si la existencia y competencia del órgano derivan del tratado fundacional de la organización, luego, la verdadera fuente es el tratado que crea la organización).
Partiendo de la hipótesis según la cual el artículo 38 del ECIJ, consagra las fuentes del DIPúb., debemos entrar a considerar si la norma en él contenida establece o no un orden jerárquico. Quienes son partidarios de la respuesta afirmativa sostienen que ciertamente el criterio idóneo para la solución de conflictos entre normas de distinta fuente, es la escogencia de las normas que tienen su origen en la fuente de mayor rango (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 139).
Otros, en cambio, sostienen que si bien el artículo 38 contiene un orden jerárquico, este orden no es rígido y la Corte puede modificarlo cuando las circunstancias excepcionales así lo requieran, es decir, quien resuelva el conflicto en el caso concreto, es quien deberá juzgar y determinar a qué fuentes deberá recurrir y a cuáles no (LINARES, 1992: T. I, 57, VALERA QUIRÓS, 1996: 12).
3. Importancia del las fuentes del DIPúb. para el DIpr.
En principio, el DIPr. regula, relaciones entre particulares y el DIPúb., relaciones entre sujetos de Derecho internacional. Cabe preguntarse, en primer lugar, ¿Cuáles fuentes de DIPúb. son útiles para el DIPr.?
En este sentido, el artículo 1 de la Ley, al referirse a las fuentes del DIPúb., aclara: «...en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...», por lo que consideramos que el primer peldaño en el orden de prelación de las fuentes en el sistema venezolano de DIPr., continúa siendo el tratado. Sólo una vez descartada la existencia de una convención vigente entre Venezuela y los demás Estados cuyo ordenamiento jurídico esté relacionado con un caso concreto, se podrá recurrir a las demás «...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia...».
Ahora bien, la pregunta que surge inmediatamente es ¿Cuáles son las demás normas de DIPúb. sobre la materia? Bien, las verdaderas fuentes directas del DIPúb. son los tratados y la costumbre internacional, en ese orden. En este sentido, es importante resaltar que la Convención de La Haya de 1907, que creó el Tribunal de Presas, hacía referencia a «normas de Derecho Internacional Público» como fuente a ser aplicada en defecto de la existencia de tratados, y no hubo duda entre los autores en admitir que, con esta expresión, la precitada norma hacía referencia a la costumbre internacional.
Así, no hay duda que, por ejemplo, los convenios emanados de la Conferencia de La Haya o de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, son normas de Derecho internacional privado. Pero existen tratados que regulan materias propias del Derecho internacional público y que inciden directamente sobre la conducta de los individuos, sujetos que, tradicionalmente, habían sido excluidos del ámbito de vigencia del Derecho internacional público.
En este sentido, parte de la doctrina sostiene que el individuo es un sujeto de Derecho internacional público, alegándose para sustentar esta afirmación que la evolución del Derecho internacional lo llevó a ampliar también su ámbito de actuación, llegando a abarcar desde sus tradicionales destinatarios hasta los propios seres humanos. Los derechos humanos y su posibilidad de defensa por el propio perjudicado, ante las instancias internacionales, es el ejemplo más recurrido (Rodner, 2001: 175). Se afirma, además, que entender al Estado como único sujeto de Derecho internacional público no es propio de esta rama del Derecho sino que, más bien, tal idea surge de “concepciones parroquiales equivocadas del siglo XIX”, con el único fin de aumentar y conservar el poder de estos entes (Lung-Chu Cheng citado en Rodner 2001: 175).
Por su parte, otros autores señalan que aunque hoy día no puede hablarse del individuo como sujeto directo del Derecho internacional público, puede sin embargo sostenerse que, desde un punto de vista axiológico, el ser humano es el centro del universo y el Derecho internacional público no puede ignorar esta situación (Pastor Ridruejo, 1998: 29), por ello, es frecuente observar como las normas de Derecho internacional afectan, en última instancia, al individuo.
Ahora bien, si entendemos al Derecho internacional privado como una rama del Derecho que tiene por objeto la regulación de relaciones jurídico privadas de carácter internacional, entendidas como aquellas por cuya causa se ponen en contacto dos o más ordenamientos jurídicos y, que por ser privadas se desarrollan en un plano de igualdad, debemos necesariamente admitir que si una norma de Derecho internacional público tiene alguna injerencia en este tipo de relaciones debe ser considerada como una “norma de Derecho internacional público sobre la materia”.
Semejante afirmación puede apreciarse claramente a través de un ejemplo. Dentro del Derecho ambiental internacional, encontramos el caso de la responsabilidad por contaminación transfronteriza. La doctrina ha reconocido que, ante un caso de contaminación que trascienda las fronteras de un Estado, el carácter internacional del litigio que puede plantearse, la universalidad de los problemas ambientales y los objetivos propios del Derecho ambiental internacional, han de señalar al Derecho internacional público como el sistema más idóneo para la regulación de estos supuestos (PALAO MORENO, 1998: 19). Sin embargo, en la práctica se observa que los mecanismos propios del Derecho internacional público se han mostrado insuficientes ante estos supuestos, al no contar siquiera con un sistema de normas para sancionar la responsabilidad internacional de los Estados, dejando a la víctima sin protección, lo cual se traduce en una ausencia de indemnización por los daños que ha sufrido. Estas deficiencias han provocado que el Derecho internacional público haya sido, de cierta forma, desplazado por el Derecho internacional privado, cuya normativa brinda una más cabal protección a las víctimas de la contaminación de carácter internacional (PALAO MORENO, 1998: 22-23).
En relación con los derechos humanos, ámbito especialmente atendido por el Derecho internacional público, éstos ya no pasan desapercibidos por el Derecho internacional privado. La propia determinación del Derecho aplicable se ha visto afectada por el reconocimiento de los derechos humanos. Así lo reconoció la Corte Constitucional alemana en sentencia de 04 de mayo de 1971, al invocar el derecho fundamental de contraer matrimonio para desatender el Derecho español competente que no otorgaba validez al divorcio anterior de un nacional español que pretendía contraer matrimonio con una alemana en Alemania.
Lo que queremos afirmar con esto es la posibilidad de superposición de las normas de Derecho internacional privado y de Derecho internacional público contenidas en tratados internacionales y su incidencia en las relaciones privadas de tráfico jurídico externo. Podríamos igualmente citar el caso de los tratados internacionales que reglamentan la caza de determinadas especies de fauna que han sido protegidas. Básicamente se trata de normas de Derecho internacional público que podrían ser infringidas por los particulares, sobre los cuales recaería, de manera eventual, cierta responsabilidad civil, relación jurídica de evidente naturaleza privada.
Así, habiendo concluido que son los tratados las únicas fuentes de Derecho internacional público idóneas para reglamentar las relaciones propias del Derecho internacional privado, la pregunta que va a surgir ha de ser ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre? Pues si bien es cierto que su incertidumbre la ha hecho blanco de innumerables críticas, nadie puede seriamente dudar de su carácter de norma de Derecho internacional público.
En opinión de AKEHURST, la costumbre internacional implica la observancia reiterada de conductas con la convicción, por parte de los sujetos de Derecho internacional público, de que tal conducta es requerida por ese Derecho (AKEHURST, 1992: 29); la norma consuetudinaria surge de la conducta de aquellos a quienes obliga, en este caso, de los sujetos de Derecho internacional (VIRALLY, 1973: 160). Así entendida, difícilmente tal fuente esté dirigida a regular supuestos de Derecho internacional privado; sin embargo, si lo hiciere, podría pensarse en su aplicación preferente, lo cual añadiría el problema de su aceptación por encima de la Ley interna del juez.
No debemos, sin duda, dejar de mencionar un elemento de vital importancia para el Derecho internacional privado, especialmente para el Derecho comercial internacional, nos referimos al antiguo Ius mercatorum, modernamente conocido como Lex mercatoria, fuente que más que de internacional, ha de ser calificada como anacional, en tanto no se corresponde con el Derecho positivo de ningún Estado soberano; no es tampoco el producto de la actividad de un legislador, sea estatal o internacional (Rodner, 2001: 170 182). La Lex mercatoria está conformada por preceptos de carácter privado, cuyo valor vinculante depende de su reconocimiento expreso, sea por medio de una cláusula contractual, sea por medio de una norma jurídica formal. Por su naturaleza, difícilmente pueda considerársela incluida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, norma que hace mención a la costumbre como norma jurídica nacida entre los sujetos del Derecho internacional público.
Hay, sin embargo, quienes dentro de la doctrina venezolana, estiman que la manera más factible de dar fundamento a la aplicación de la Lex mercatoria en nuestro sistema, es a través de su inclusión en el artículo 1 de la Ley, debido a la incorporación en esta norma del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dando por sentado que la Lex mercatoria constituye, en definitiva, una norma consuetudinaria (Guerra Hernández, 2000: 100-102). Solución que, debido a los razonamientos anteriores, no consideramos viable.
Entendemos que la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana sí permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial Internacional, así como los usos y prácticas de general aceptación” (Art. 31 LDIP), pero no por vía del artículo 1 eiusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31 de este instrumento normativo. Disposiciones fundamentales si consideramos que, per se, la Lex mercatoria al no provenir de un legislador formal, no goza de carácter normativo.
En todo caso, queda claro que en nuestro sistema de Derecho internacional privado, el juez tiene una útil herramienta para librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny (Goldman citado por Santos Belandro, 1993: 41), lo cual imprime una fuerte dosis de flexibilidad a nuestra Ley, guiada en principio por las enseñanzas del gran maestro alemán.
4. Derecho de los tratados
a. Naturaleza jurídica.
Por ser el tratado la fuente principal, tanto del DIPúb. como del DIPr., siendo al primero a quien le corresponde el estudio de la teoría general del mismo, trataremos de acercarnos un poco a su esencia. En este sentido, el ARTÍCULO 2 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS (23/05/1969) como un «acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular». Mas, en un sentido amplio, el tratado puede celebrarse también entre un Estado y un organismo internacional o entre dos organismos internacionales.
b. Clasificaciones:
* Atendiendo al número de partes que intervienen en su conclusión:
- Bilaterales.
- Multilaterales.
* Según que permitan o no la adhesión de otros Estados:
- Abiertos.
- Cerrados.
* Según se contemplen contraprestaciones mutuas o derecho objetivo:
- Tratados contratos.
- Tratados leyes.
* Según su función:
- De determinación de Derecho Aplicable o jurisdicción competente (normas de colisión).
- De solución directa de la controversia (normas materiales), estos últimos pueden estar representados a través de tratados contentivos de estas normas o tratados cuya ratificación comporte la adopción de una Ley Modelo.
- De solución mixta: Aquellos que contienen normas de conflicto de leyes, de conflicto de jurisdicciones y normas materiales.
* Según abarquen la mayoría de las materias del Derecho Internacional Privado o que comprendan un área específica:
- Globales.
- Sectoriales.
*Según el ámbito geográfico de aplicación:
- Universales.
- Regionales.
- Subregionales.
c. Fuerza del tratado en las relaciones internacionales.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2)
d. Autoridad del tratado en la legislación interna del país signatario.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2). Actualizar con las disposiciones de la CRBV de 1999.
e. Cláusulas de compatibilidad de los tratados internacionales.
*Conflicto de Convenios.
*Cláusulas de compatibilidad.
*Delimitación del ámbito de aplicación de cada Convenio.
5. La costumbre internacional y la Lex mercatoria
Durante el siglo XX se ha desarrollado lo que se ha denominado el Derecho Espontáneo como reacción a la estatización del Derecho, surgiendo así, un Derecho anacional llamado a regular las relaciones comerciales fuera de toda influencia directa de los ordenamientos jurídicos estatales. Se trata de normas carentes de obligatoriedad, en el estricto sentido jurídico, ya que no son coercibles y su cumplimiento no se impone, pero tienen una efectiva vigencia en la práctica, porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el comercio internacional. Estas normas constituyen un verdadero derecho común y son sagradas para los operadores del comercio internacional.
En definitiva, la Lex mercatoria pone de relieve las insuficiencias de los Derechos estatales. Cada gremio comienza a darse sus propias normas; por ello se dice que son normas de carácter privado. Recientemente se han producido algunos intentos para atacar este talón de Aquiles de la Lex mercatoria, es decir, el hecho de que no ofrece un sistema normativo en el cual los contratantes encuentren todas las respuestas que necesitan, ello debido a su carácter pragmático. Por tal razón, algunas organizaciones internacionales han recopilado y sistematizado algunas reglas; sin embargo, las mismas siguen teniendo carácter privado.
Existe otro problema con la Lex mercatoria y tiene que ver, justamente, con la terminología. No puede hacerse un análisis global unívoco de todos los elementos que componen la Lex mercatoria. Pero en general, hoy día lo que preocupa es el grado de reconocimiento por parte del Estado a la Lex mercatoria. Si el Estado reconociese la Lex mercatoria se terminaría el problema de su naturaleza jurídica. Sin abandonar el positivismo jurídico, el Estado podría incorporar cuerpos normativos elaborados al margen de su poder, de su ordenamiento jurídico.
1. Opiniones de la doctrina venezolana:
VICTOR HUGO GUERRA: “...para entender el contenido del artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual hace referencia a las fuentes de Derecho Internacional Público en general... (Guerra, 1999: 96) ...La lex mercatoria es fuente internacional del Derecho Internacional Privado en general y del Derecho Comercial Internacional en especial. El operador jurídico venezolano encuentra base legal para su aplicación en la actual Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 1 (Guerra, 1999: 102)…Esta norma amplia la aplicación de las fuentes internacionales para el Derecho Internacional Privado... (Guerra, 1999: 155). “Si bien los tratados internacionales siguen ocupando un lugar privilegiado en materia de las fuentes internacionales del Derecho Internacional Privado, no podemos negar la existencia de otras fuentes” (Guerra, 1999: 137).
TATIANA MAEKELT: “En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el Derecho Comparado… Lo novedoso del artículo 1 de la Ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuentes de Derecho Internacional Privado: las normas de Derecho Internacional Público. ¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿Cuáles son las demás normas de Derecho Internacional Público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Se citan con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos juega un rol importante. ¿Pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como normas de Derecho Internacional Público? Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido, no constituyen normas de Derecho Internacional Público, debido al carácter nacional de la regulación que no es suficiente para las relaciones entre los Estados u otros sujetos de la comunidad internacional.
A mi criterio, la solución debería limitarse a los tratados internacionales de Derecho Internacional Público e Internacional Privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de Derecho Internacional Privado” (Maekelt, Ley venezolana de Derecho Internacional Privado: 59-60).
La Ley establece claramente la prelación de las fuentes internacionales y con ello resuelve la controversia sobre la relación entre el Derecho internacional y Derecho interno, dándole primacía a las fuentes internacionales”. (Maekelt, Ley de Derecho Internacional Privado venezolano. Comentarios Generales: 100).
FABIOLA ROMERO: “Al entrar en vigencia esta Ley ...el orden de prelación quedará fijado, en primer lugar por el Derecho internacional público, el cual si se toma en cuenta lo establecido en el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, otorga preferencia a su vez , al tratado, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Fuentes que en todo caso prevalecerán sobre las normas dictadas por el legislador nacional sobre la materia” (Romero: La nueva regulación del Derecho Internacional Privado: 285).
JOSE LUIS BONNEMAISON: “ Esta norma esta concebida con mayor amplitud que la correspondiente del Código de Procedimiento Civil, debido a la inclusión, con carácter de fuente primaria, de las normas de Derecho Internacional Público y, en particular, las establecidas en los tratados vigentes en Venezuela” (Bonnemaison, Instituciones y Normas de Derecho Internacional Privado: 18).
EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN: “Entre las novedades de la Ley de Derecho Internacional Privado hay que señalar la inclusión de las normas de Derecho internacional Público entre las fuentes de Derecho Internacional Privado venezolano...” (Hernández-Breton, Nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 56).
“Aún cuando las normas de Derecho Internacional Privado establecidas por el Derecho Internacional Público son escasas, por no decir inexistentes, ellas muestran su mayor utilidad en materia de Derecho Procesal Civil Internacional. Así, por ejemplo, resulta indiscutible que la inmunidad de jurisdicción, hoy en día constituye un principio general de Derecho Internacional público a la vez recogido positivamente en los tratados internacionales. La incorporación de las normas de Derecho Internacional Público al Derecho nacional para la solución de los problemas de Derecho Internacional Privado replantea en nuestro derecho autónomo la discusión acerca de la prelación de fuentes del Derecho Internacional Público según se listan el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En todo caso, debe destacarse que los tratados ya vigentes o que en el futuro pasen a formar parte del Derecho venezolano en materia de Derecho Procesal Civil Internacional exigen aplicación preferente” (Hernández-Breton, Problemas Contemporáneos del Derecho procesal Internacional: 26).
JOSÉ MUCI-ABRAHAM: “La primera fuente son las normas de Derecho Internacional Público, es decir, “los tratados”. Por razones que ignoramos, el legislador utiliza un lenguaje equivoco cuando después de aludir a dichas “normas”, utiliza las expresiones “en particular las establecidas en los tratados”, como si existiesen normas de Derecho internacional público distintas a las propias de los Tratados, lo cual dista de ser cierto...” (Muci-Abraham, Bosquejo de la ley de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 138).
GONZALO PARRA-ARANGUREN: “ La nueva regulación se inspira en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, introducido cuando fue reformado en 1897; la única diferencia consiste en el mandato expreso de aplicar en forma preferente las Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, como es aceptado pacíficamente en la época contemporánea” (Parra Aranguren, La Ley venezolana sobre Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 153).
JUAN MARÍA ROUVIER: “ Es de indiscutible importancia el establecimiento de las normas de Derecho internacional Público, como fuentes de Derecho Internacional Privado, dado el desarrollo logrado por esta disciplina durante los últimos decenios” (Rouvier, El nuevo sistema de Derecho Internacional Privado. En: Libro Homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, T. II, p. 182).
CLAUDIA MADRID: ¿Cuáles son las fuentes de Derecho Internacional Público útiles para el Derecho Internacional Privado?...En nuestra opinión, las únicas normas de Derecho Internacional público útiles en la resolución de los casos con elementos de extranjería son los tratados internacionales. ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre?...en materia de Derecho mercantil internacional, la costumbre juega un rol importantísimo ...Sin embargo la internacionalidad que reviste no debe hacernos afirmar su inclusión dentro del artículo 38 del ECIJ, norma que hace mención a la costumbre nacida entre sujetos de Derecho Internacional Público....la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios de Derecho comercial internacional, así como los usos y practicas de general aceptación” (Art. 31), pero no por vía del artículo 1 ejusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31...(Madrid, Las Normas de Derecho Internacional Privado: 213-214 y 218)
2. Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Claudia Madrid: En nuestro ordenamiento jurídico, la fuente primaria siempre ha sido el tratado, pero ahora nuestra Ley ha añadido un nuevo elemento: las demás normas de DIPúb. sobre la materia. Comenzaremos entonces, por establecer cuáles son y dónde están las normas de DIPúb. En sentido general, no existe dentro del ordenamiento jurídico internacional ninguna norma jurídica válida para todos los sujetos de DIPúb. que establezca cuáles son las fuentes de esta importante rama del Derecho.
Lo que hay es una disposición específica, contenida en un tratado determinado que consagra ciertos actos que pueden ser considerados fuentes de DIPúb., a los fines exclusivos de ese acuerdo. Se trata del artículo 38 del ECIJ, el cual establece las herramientas a las que puede recurrir ese tribunal para hallar las normas jurídicas internacionales aplicables a un litigio sometido a su consideración, en los siguientes términos:
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estado litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 (obligatoriedad de la decisión sólo para las partes).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir el litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».
Para parte de la doctrina, de este artículo no puede elaborarse una teoría general de las fuentes del Dipúb., argumentando que el mismo hace referencia, exclusivamente, al derecho aplicable por la Corte Internacional de Justicia a las controversias que le son sometidas; y afirman que por ello, acogiéndose a la concepción positivista, la interpretación del precepto debe ser restrictiva, tomando en cuenta la soberanía de los Estados, los cuales no han aceptado otra fuente de Derecho Internacional distinta de los tratados y la costumbre internacional (Camargo citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9 y Anzilotti citado en ROSSEAU, 1966: 20).
Por el contrario, otros autores sostienen que hoy día no puede sustentarse que la costumbre internacional y los tratados sean las únicas fuentes aceptadas por los Estados y que las contenidas en este precepto pueden ser calificadas como las fuentes del DIPúb., puesto que de este Estatuto son parte todos los Estados miembros de la ONU por imperativo del aparte 1º del artículo 93 de la Carta que rige dicho organismo y, como a éste pertenecen la gran mayoría de los Estados que forman la sociedad internacional, es forzoso concluir que la mayoría de los sujetos de DIPúb. que desempeñan la función de crear normas jurídicas del sistema, reconocen como fuentes, las que estipula el artículo 38 del Estatuto (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 135. Verdross citado en VALERA QUIRÓS, 1996: 9).
Los partidarios de esta última postura han coincidido en afirmar que además de las fuentes enumeradas en el artículo 38, deben tomarse en cuenta los actos unilaterales de los estados y las decisiones de las organizaciones internacionales, aun cuando hay quienes opinan que éstas no son más que expresiones de las fuentes consuetudinaria y convencional, respectivamente (Los actos unilaterales sólo crean normas jurídicas válidas, si no hay protesta de los demás Estados. La ausencia de protesta equivale al consentimiento; luego, de la suma del acto unilateral y el consentimiento tácito de los demás Estados, se configura una costumbre internacional. En relación con las decisiones de los organismos internacionales, éstas sólo son idóneas para originar normas jurídicas válidas, si la existencia y competencia del órgano derivan del tratado fundacional de la organización, luego, la verdadera fuente es el tratado que crea la organización).
Partiendo de la hipótesis según la cual el artículo 38 del ECIJ, consagra las fuentes del DIPúb., debemos entrar a considerar si la norma en él contenida establece o no un orden jerárquico. Quienes son partidarios de la respuesta afirmativa sostienen que ciertamente el criterio idóneo para la solución de conflictos entre normas de distinta fuente, es la escogencia de las normas que tienen su origen en la fuente de mayor rango (TORO JIMENEZ, 1982: Vol. I, 139).
Otros, en cambio, sostienen que si bien el artículo 38 contiene un orden jerárquico, este orden no es rígido y la Corte puede modificarlo cuando las circunstancias excepcionales así lo requieran, es decir, quien resuelva el conflicto en el caso concreto, es quien deberá juzgar y determinar a qué fuentes deberá recurrir y a cuáles no (LINARES, 1992: T. I, 57, VALERA QUIRÓS, 1996: 12).
3. Importancia del las fuentes del DIPúb. para el DIpr.
En principio, el DIPr. regula, relaciones entre particulares y el DIPúb., relaciones entre sujetos de Derecho internacional. Cabe preguntarse, en primer lugar, ¿Cuáles fuentes de DIPúb. son útiles para el DIPr.?
En este sentido, el artículo 1 de la Ley, al referirse a las fuentes del DIPúb., aclara: «...en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...», por lo que consideramos que el primer peldaño en el orden de prelación de las fuentes en el sistema venezolano de DIPr., continúa siendo el tratado. Sólo una vez descartada la existencia de una convención vigente entre Venezuela y los demás Estados cuyo ordenamiento jurídico esté relacionado con un caso concreto, se podrá recurrir a las demás «...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia...».
Ahora bien, la pregunta que surge inmediatamente es ¿Cuáles son las demás normas de DIPúb. sobre la materia? Bien, las verdaderas fuentes directas del DIPúb. son los tratados y la costumbre internacional, en ese orden. En este sentido, es importante resaltar que la Convención de La Haya de 1907, que creó el Tribunal de Presas, hacía referencia a «normas de Derecho Internacional Público» como fuente a ser aplicada en defecto de la existencia de tratados, y no hubo duda entre los autores en admitir que, con esta expresión, la precitada norma hacía referencia a la costumbre internacional.
Así, no hay duda que, por ejemplo, los convenios emanados de la Conferencia de La Haya o de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, son normas de Derecho internacional privado. Pero existen tratados que regulan materias propias del Derecho internacional público y que inciden directamente sobre la conducta de los individuos, sujetos que, tradicionalmente, habían sido excluidos del ámbito de vigencia del Derecho internacional público.
En este sentido, parte de la doctrina sostiene que el individuo es un sujeto de Derecho internacional público, alegándose para sustentar esta afirmación que la evolución del Derecho internacional lo llevó a ampliar también su ámbito de actuación, llegando a abarcar desde sus tradicionales destinatarios hasta los propios seres humanos. Los derechos humanos y su posibilidad de defensa por el propio perjudicado, ante las instancias internacionales, es el ejemplo más recurrido (Rodner, 2001: 175). Se afirma, además, que entender al Estado como único sujeto de Derecho internacional público no es propio de esta rama del Derecho sino que, más bien, tal idea surge de “concepciones parroquiales equivocadas del siglo XIX”, con el único fin de aumentar y conservar el poder de estos entes (Lung-Chu Cheng citado en Rodner 2001: 175).
Por su parte, otros autores señalan que aunque hoy día no puede hablarse del individuo como sujeto directo del Derecho internacional público, puede sin embargo sostenerse que, desde un punto de vista axiológico, el ser humano es el centro del universo y el Derecho internacional público no puede ignorar esta situación (Pastor Ridruejo, 1998: 29), por ello, es frecuente observar como las normas de Derecho internacional afectan, en última instancia, al individuo.
Ahora bien, si entendemos al Derecho internacional privado como una rama del Derecho que tiene por objeto la regulación de relaciones jurídico privadas de carácter internacional, entendidas como aquellas por cuya causa se ponen en contacto dos o más ordenamientos jurídicos y, que por ser privadas se desarrollan en un plano de igualdad, debemos necesariamente admitir que si una norma de Derecho internacional público tiene alguna injerencia en este tipo de relaciones debe ser considerada como una “norma de Derecho internacional público sobre la materia”.
Semejante afirmación puede apreciarse claramente a través de un ejemplo. Dentro del Derecho ambiental internacional, encontramos el caso de la responsabilidad por contaminación transfronteriza. La doctrina ha reconocido que, ante un caso de contaminación que trascienda las fronteras de un Estado, el carácter internacional del litigio que puede plantearse, la universalidad de los problemas ambientales y los objetivos propios del Derecho ambiental internacional, han de señalar al Derecho internacional público como el sistema más idóneo para la regulación de estos supuestos (PALAO MORENO, 1998: 19). Sin embargo, en la práctica se observa que los mecanismos propios del Derecho internacional público se han mostrado insuficientes ante estos supuestos, al no contar siquiera con un sistema de normas para sancionar la responsabilidad internacional de los Estados, dejando a la víctima sin protección, lo cual se traduce en una ausencia de indemnización por los daños que ha sufrido. Estas deficiencias han provocado que el Derecho internacional público haya sido, de cierta forma, desplazado por el Derecho internacional privado, cuya normativa brinda una más cabal protección a las víctimas de la contaminación de carácter internacional (PALAO MORENO, 1998: 22-23).
En relación con los derechos humanos, ámbito especialmente atendido por el Derecho internacional público, éstos ya no pasan desapercibidos por el Derecho internacional privado. La propia determinación del Derecho aplicable se ha visto afectada por el reconocimiento de los derechos humanos. Así lo reconoció la Corte Constitucional alemana en sentencia de 04 de mayo de 1971, al invocar el derecho fundamental de contraer matrimonio para desatender el Derecho español competente que no otorgaba validez al divorcio anterior de un nacional español que pretendía contraer matrimonio con una alemana en Alemania.
Lo que queremos afirmar con esto es la posibilidad de superposición de las normas de Derecho internacional privado y de Derecho internacional público contenidas en tratados internacionales y su incidencia en las relaciones privadas de tráfico jurídico externo. Podríamos igualmente citar el caso de los tratados internacionales que reglamentan la caza de determinadas especies de fauna que han sido protegidas. Básicamente se trata de normas de Derecho internacional público que podrían ser infringidas por los particulares, sobre los cuales recaería, de manera eventual, cierta responsabilidad civil, relación jurídica de evidente naturaleza privada.
Así, habiendo concluido que son los tratados las únicas fuentes de Derecho internacional público idóneas para reglamentar las relaciones propias del Derecho internacional privado, la pregunta que va a surgir ha de ser ¿Qué ocurre con las demás fuentes, especialmente, con la costumbre? Pues si bien es cierto que su incertidumbre la ha hecho blanco de innumerables críticas, nadie puede seriamente dudar de su carácter de norma de Derecho internacional público.
En opinión de AKEHURST, la costumbre internacional implica la observancia reiterada de conductas con la convicción, por parte de los sujetos de Derecho internacional público, de que tal conducta es requerida por ese Derecho (AKEHURST, 1992: 29); la norma consuetudinaria surge de la conducta de aquellos a quienes obliga, en este caso, de los sujetos de Derecho internacional (VIRALLY, 1973: 160). Así entendida, difícilmente tal fuente esté dirigida a regular supuestos de Derecho internacional privado; sin embargo, si lo hiciere, podría pensarse en su aplicación preferente, lo cual añadiría el problema de su aceptación por encima de la Ley interna del juez.
No debemos, sin duda, dejar de mencionar un elemento de vital importancia para el Derecho internacional privado, especialmente para el Derecho comercial internacional, nos referimos al antiguo Ius mercatorum, modernamente conocido como Lex mercatoria, fuente que más que de internacional, ha de ser calificada como anacional, en tanto no se corresponde con el Derecho positivo de ningún Estado soberano; no es tampoco el producto de la actividad de un legislador, sea estatal o internacional (Rodner, 2001: 170 182). La Lex mercatoria está conformada por preceptos de carácter privado, cuyo valor vinculante depende de su reconocimiento expreso, sea por medio de una cláusula contractual, sea por medio de una norma jurídica formal. Por su naturaleza, difícilmente pueda considerársela incluida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, norma que hace mención a la costumbre como norma jurídica nacida entre los sujetos del Derecho internacional público.
Hay, sin embargo, quienes dentro de la doctrina venezolana, estiman que la manera más factible de dar fundamento a la aplicación de la Lex mercatoria en nuestro sistema, es a través de su inclusión en el artículo 1 de la Ley, debido a la incorporación en esta norma del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dando por sentado que la Lex mercatoria constituye, en definitiva, una norma consuetudinaria (Guerra Hernández, 2000: 100-102). Solución que, debido a los razonamientos anteriores, no consideramos viable.
Entendemos que la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana sí permite la actuación de la Lex mercatoria, conformada por “...las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial Internacional, así como los usos y prácticas de general aceptación” (Art. 31 LDIP), pero no por vía del artículo 1 eiusdem, sino en materia contractual, por disposición de los artículos 30 y 31 de este instrumento normativo. Disposiciones fundamentales si consideramos que, per se, la Lex mercatoria al no provenir de un legislador formal, no goza de carácter normativo.
En todo caso, queda claro que en nuestro sistema de Derecho internacional privado, el juez tiene una útil herramienta para librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny (Goldman citado por Santos Belandro, 1993: 41), lo cual imprime una fuerte dosis de flexibilidad a nuestra Ley, guiada en principio por las enseñanzas del gran maestro alemán.
4. Derecho de los tratados
a. Naturaleza jurídica.
Por ser el tratado la fuente principal, tanto del DIPúb. como del DIPr., siendo al primero a quien le corresponde el estudio de la teoría general del mismo, trataremos de acercarnos un poco a su esencia. En este sentido, el ARTÍCULO 2 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS (23/05/1969) como un «acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular». Mas, en un sentido amplio, el tratado puede celebrarse también entre un Estado y un organismo internacional o entre dos organismos internacionales.
b. Clasificaciones:
* Atendiendo al número de partes que intervienen en su conclusión:
- Bilaterales.
- Multilaterales.
* Según que permitan o no la adhesión de otros Estados:
- Abiertos.
- Cerrados.
* Según se contemplen contraprestaciones mutuas o derecho objetivo:
- Tratados contratos.
- Tratados leyes.
* Según su función:
- De determinación de Derecho Aplicable o jurisdicción competente (normas de colisión).
- De solución directa de la controversia (normas materiales), estos últimos pueden estar representados a través de tratados contentivos de estas normas o tratados cuya ratificación comporte la adopción de una Ley Modelo.
- De solución mixta: Aquellos que contienen normas de conflicto de leyes, de conflicto de jurisdicciones y normas materiales.
* Según abarquen la mayoría de las materias del Derecho Internacional Privado o que comprendan un área específica:
- Globales.
- Sectoriales.
*Según el ámbito geográfico de aplicación:
- Universales.
- Regionales.
- Subregionales.
c. Fuerza del tratado en las relaciones internacionales.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2)
d. Autoridad del tratado en la legislación interna del país signatario.
Leer: Eugenio Hernández-Breton: Los tratados no son leyes, en: Materiales para el Estudio de la Carrera de Derecho, UCV, 2005 (Anexo al tema 2). Actualizar con las disposiciones de la CRBV de 1999.
e. Cláusulas de compatibilidad de los tratados internacionales.
*Conflicto de Convenios.
*Cláusulas de compatibilidad.
*Delimitación del ámbito de aplicación de cada Convenio.
5. La costumbre internacional y la Lex mercatoria
Durante el siglo XX se ha desarrollado lo que se ha denominado el Derecho Espontáneo como reacción a la estatización del Derecho, surgiendo así, un Derecho anacional llamado a regular las relaciones comerciales fuera de toda influencia directa de los ordenamientos jurídicos estatales. Se trata de normas carentes de obligatoriedad, en el estricto sentido jurídico, ya que no son coercibles y su cumplimiento no se impone, pero tienen una efectiva vigencia en la práctica, porque son aceptadas y obedecidas en forma voluntaria por los intervinientes en el comercio internacional. Estas normas constituyen un verdadero derecho común y son sagradas para los operadores del comercio internacional.
En definitiva, la Lex mercatoria pone de relieve las insuficiencias de los Derechos estatales. Cada gremio comienza a darse sus propias normas; por ello se dice que son normas de carácter privado. Recientemente se han producido algunos intentos para atacar este talón de Aquiles de la Lex mercatoria, es decir, el hecho de que no ofrece un sistema normativo en el cual los contratantes encuentren todas las respuestas que necesitan, ello debido a su carácter pragmático. Por tal razón, algunas organizaciones internacionales han recopilado y sistematizado algunas reglas; sin embargo, las mismas siguen teniendo carácter privado.
Existe otro problema con la Lex mercatoria y tiene que ver, justamente, con la terminología. No puede hacerse un análisis global unívoco de todos los elementos que componen la Lex mercatoria. Pero en general, hoy día lo que preocupa es el grado de reconocimiento por parte del Estado a la Lex mercatoria. Si el Estado reconociese la Lex mercatoria se terminaría el problema de su naturaleza jurídica. Sin abandonar el positivismo jurídico, el Estado podría incorporar cuerpos normativos elaborados al margen de su poder, de su ordenamiento jurídico.
Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte III
C. Codificación convencional
[1] En 1894 se incorpora Suecia y Noruega; y en 1904 Japón.
[2] Se trata de una aproximación arbitraria que damos sólo para facilitar una ubicación temporal de las etapas. Se toma como referencia final la fecha de la Sexta Conferencia Panamericana, en la cual se suscribe el Código Bustamante. Consideramos que este instrumento es el último ejemplar de la etapa globalista.
[3] Tomando el término griego amphictyonia, el Congreso es calificado como “anfictiónico” por reunir a diversas naciones del continente para tratar asuntos de interés general.
[4] Aún no se han publicado los trabajos resultado de la CIDIP VII.
La codificación internacional se ha desarrollado tanto en un contexto regional y como en un ámbito universal. En América, el primer antecedente en materia de codificación es el Congreso de Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824, para tratar temas de interés para los pueblos americanos. En su marco, se presentó una moción para la iniciación de los trabajos de “unificación” del Derecho internacional privado. Es importante apuntar que los trabajos codificadores comenzaron en América antes que en Europa. En el viejo continente comenzó a pensarse en la codificación en 1893 con la creación de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Con respecto a Venezuela, debemos considerar, dentro del ámbito regional, la “codificación interamericana” y, dentro del ámbito universal, la codificación promovida por la Conferencia de La Haya –abierta a la participación de todos los Estados en 1954– y la impulsada por la Organización de las Naciones Unidas. Igualmente, debemos aclarar que la codificación interamericana, aun cuando la catalogamos de regional, no se ha caracterizado por estar cerrada a la región americana, pues gran parte de sus convenciones están abiertas para la adhesión de Estados de otros continentes, de hecho España se ha adherido a dos de las convenciones suscritas en el marco de esta organización.
1. Codificación universal y regional
a. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU): Aproximadamente una década antes del resurgimiento de la Conferencia de La Haya en su tercera etapa, se crea, a través de la Carta de San Francisco, la Organización de las Naciones Unidas. En 1945, los necesarios ideales pacifistas de 51 Estados fundadores dan origen a este organismo internacional con el fin inicial de fomentar la paz entre las naciones.
Esta organización, que actualmente cuenta con la presencia de más de 200 Estados miembros, ha realizado una importante labor en la codificación universal del Derecho internacional privado. En Venezuela están vigentes tres Convenciones nacidas de esta organización:
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962). Ratificada en 1982.
Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 1990) ratificada en 1990.
Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958), ratificada en 1996.
Es imprescindible comentar el poderoso espectro que ha generado la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño, la cual cuenta con la ratificación de casi todos los Estados miembros de la ONU, exceptuando los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía. De esta manera, podría decirse que esta Convención es calificada como universal, no por la intención inicial de cobertura, sino por su efectivo y actual ámbito de aplicación.
No pueden dejar de mencionarse los aportes que, a través de una de sus agencias especializadas, la COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI o UNCITRAL), ha realizado la ONU en materia de Derecho mercantil internacional.
La CNUDMI se crea en 1966 como principal órgano jurídico de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho mercantil internacional. El objetivo de esta Comisión fue aún más específico: fomentar la armonización y unificación progresiva de esta rama del Derecho. Los trabajos de esta Comisión se han enfocado a las siguientes materias del comercio internacional: compraventa de mercaderías, arbitraje comercial, transporte de mercaderías, contratación pública, contratos de construcción, pagos internacionales, comercio electrónico, insolvencia (quiebra) transfronteriza, entre otros.
Dos de las Leyes Modelo aprobadas en el seno de CNUDMI han servido de fuente de inspiración al legislador venezolano en la elaboración de sendas leyes internas:
Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985): Ley de Arbitraje Comercial (G.O. 36.430 07/04/1998).
Ley modelo sobre Comercio Electrónico (1996): Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (G.O. 37.148 28/02/2001).
Con respecto a Venezuela, debemos considerar, dentro del ámbito regional, la “codificación interamericana” y, dentro del ámbito universal, la codificación promovida por la Conferencia de La Haya –abierta a la participación de todos los Estados en 1954– y la impulsada por la Organización de las Naciones Unidas. Igualmente, debemos aclarar que la codificación interamericana, aun cuando la catalogamos de regional, no se ha caracterizado por estar cerrada a la región americana, pues gran parte de sus convenciones están abiertas para la adhesión de Estados de otros continentes, de hecho España se ha adherido a dos de las convenciones suscritas en el marco de esta organización.
1. Codificación universal y regional
a. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU): Aproximadamente una década antes del resurgimiento de la Conferencia de La Haya en su tercera etapa, se crea, a través de la Carta de San Francisco, la Organización de las Naciones Unidas. En 1945, los necesarios ideales pacifistas de 51 Estados fundadores dan origen a este organismo internacional con el fin inicial de fomentar la paz entre las naciones.
Esta organización, que actualmente cuenta con la presencia de más de 200 Estados miembros, ha realizado una importante labor en la codificación universal del Derecho internacional privado. En Venezuela están vigentes tres Convenciones nacidas de esta organización:
Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962). Ratificada en 1982.
Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 1990) ratificada en 1990.
Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958), ratificada en 1996.
Es imprescindible comentar el poderoso espectro que ha generado la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño, la cual cuenta con la ratificación de casi todos los Estados miembros de la ONU, exceptuando los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía. De esta manera, podría decirse que esta Convención es calificada como universal, no por la intención inicial de cobertura, sino por su efectivo y actual ámbito de aplicación.
No pueden dejar de mencionarse los aportes que, a través de una de sus agencias especializadas, la COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI o UNCITRAL), ha realizado la ONU en materia de Derecho mercantil internacional.
La CNUDMI se crea en 1966 como principal órgano jurídico de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho mercantil internacional. El objetivo de esta Comisión fue aún más específico: fomentar la armonización y unificación progresiva de esta rama del Derecho. Los trabajos de esta Comisión se han enfocado a las siguientes materias del comercio internacional: compraventa de mercaderías, arbitraje comercial, transporte de mercaderías, contratación pública, contratos de construcción, pagos internacionales, comercio electrónico, insolvencia (quiebra) transfronteriza, entre otros.
Dos de las Leyes Modelo aprobadas en el seno de CNUDMI han servido de fuente de inspiración al legislador venezolano en la elaboración de sendas leyes internas:
Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985): Ley de Arbitraje Comercial (G.O. 36.430 07/04/1998).
Ley modelo sobre Comercio Electrónico (1996): Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (G.O. 37.148 28/02/2001).
b. LA CONFERENCIA DE LA HAYA: Después de innumerables esfuerzos realizados especialmente por Pascual Stanislao Mancini, como representante del Gobierno Italiano, se cumple su deseo (5 años después de su muerte y por iniciativa del Gobierno de los Países Bajos) de iniciar la unificación de las reglas para la solución de conflictos de leyes en determinadas materias de Derecho privado. Este precedente se produjo con la celebración, en 1893, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional privado. En esta oportunidad fueron 11 los países que asistieron: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Dinamarca, España, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia, Suiza[1].
La primera sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se realizó en 1893, a iniciativa del Gobierno holandés. Antes de la segunda guerra mundial tuvieron lugar seis sesiones (1893, 1894, 1900, 1904, 1925 y 1928). La séptima sesión, en 1951, marcó el comienzo de una nueva era con la preparación de un Estatuto que transformó a la Conferencia en una organización permanente intergubernamental. El Estatuto entró en vigor el 15 de julio de 1955. A partir de 1956, y cada cuatro años, se han realizado las sucesivas sesiones de la Conferencia. La décimo séptima sesión conmemoró el Centenario de la Conferencia, tuvo lugar en 1993 y en ella se aprobó el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
En 1996 aprobaron la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad de los padres y medidas de protección de niños. En 2000 se aprobaron las Convenciones sobre protección internacional de adultos y sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre títulos tenidos a través de intermediarios. En 2005 se aprobó la Convención sobre acuerdos de elección de foro. En 2007 se aprobó una Convención y su Protocolo en materia de obligaciones alimentarias.
Actualmente, los esfuerzos de la Conferencia se han enfocado en el desarrollo de convenciones sobre: a) Derecho Procesal Civil Internacional; b) Derecho Civil Internacional; y c) Derecho Mercantil Internacional. En estas materias cabe mencionar las convenciones que actualmente ESTÁN VIGENTES EN VENEZUELA:
Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, G.O. 4.635 28/09/93
La primera sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se realizó en 1893, a iniciativa del Gobierno holandés. Antes de la segunda guerra mundial tuvieron lugar seis sesiones (1893, 1894, 1900, 1904, 1925 y 1928). La séptima sesión, en 1951, marcó el comienzo de una nueva era con la preparación de un Estatuto que transformó a la Conferencia en una organización permanente intergubernamental. El Estatuto entró en vigor el 15 de julio de 1955. A partir de 1956, y cada cuatro años, se han realizado las sucesivas sesiones de la Conferencia. La décimo séptima sesión conmemoró el Centenario de la Conferencia, tuvo lugar en 1993 y en ella se aprobó el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
En 1996 aprobaron la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad de los padres y medidas de protección de niños. En 2000 se aprobaron las Convenciones sobre protección internacional de adultos y sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre títulos tenidos a través de intermediarios. En 2005 se aprobó la Convención sobre acuerdos de elección de foro. En 2007 se aprobó una Convención y su Protocolo en materia de obligaciones alimentarias.
Actualmente, los esfuerzos de la Conferencia se han enfocado en el desarrollo de convenciones sobre: a) Derecho Procesal Civil Internacional; b) Derecho Civil Internacional; y c) Derecho Mercantil Internacional. En estas materias cabe mencionar las convenciones que actualmente ESTÁN VIGENTES EN VENEZUELA:
Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, G.O. 4.635 28/09/93
Obtención de pruebas en el extranjero (1970, G.O. 4.635 28/09/93).
Aspectos civiles de la sustracción de menores (1980, G.O. 36.004 19/07/96).
Sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional (1993, G.O. 36.060 08/10/96).
Convenio para suprimir la exigencia del requisito de legalización de documentos (1961, G.O. 36.446 05/05/98).
2. La codificación en América
En la Codificación Interamericana pueden distinguirse dos etapas, cada una con una metodología distinta en cuanto a la amplitud de su objeto.
En la primera etapa, que puede ubicarse entre los años 1826 a 1928[2], dominó la determinación de integrar en un solo tratado o en un conjunto de tratados vinculados entre sí, la regulación de todos los asuntos que componen el Derecho internacional privado. En virtud de esta ambiciosa aproximación a la regulación convencional de la materia, se ha catalogado a esta primera etapa como GLOBALISTA. Por el contrario, la segunda etapa, contada a partir de 1928, se caracteriza fundamentalmente por la regulación gradual y progresiva del Derecho internacional privado, por medio de tratados que comprendan parcelas específicas o categorías de supuestos sobre la materia. Tal característica ha dado lugar a que se designe a esta segunda etapa como SECTORIALISTA, en oposición al carácter globalista de la anterior.
a. ETAPA DEL GLOBALISMO (1826-1928):
· CONGRESO ANFICTIÓNICO DE PANAMÁ[3]: Fue el primer antecedente de los movimientos y esfuerzos de unificación del Derecho internacional privado. De este Congreso, convocado por Simón Bolívar en 1824 y efectuado en 1826, no se obtuvo ningún resultado de importancia directa en la materia. Los acuerdos que allí se elaboraron nunca llegaron a tener vigencia. Entre tales acuerdos destaca el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, que es considerado antecedente obligado de la organización de la comunidad internacional americana. En este congreso participaron Centro América, Colombia y los Estados Unidos Mexicanos.
· TRATADO DE LIMA (1878): Los primeros logros de importancia en materia de Derecho internacional privado, se le han atribuido al Congreso de Juristas Americanos, convocado por el Perú, y que tuvo lugar en Lima en 1878. En este Congreso se elaboró un Tratado de Derecho internacional privado, que fue suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela. A pesar de ello, este tratado sólo fue ratificado por Perú. Costa Rica realizó una serie de dudosas actuaciones, pero nunca pudo determinarse si realmente lo ratificó. El tratado abarcaba una extensa regulación del Derecho civil internacional, Derecho procesal internacional y Derecho penal internacional.
· TRATADOS DE MONTEVIDEO (1888-1889): No obstante el fracaso del Tratado de Lima, la idea de la unificación del Derecho internacional privado continuó latente en nuestro continente, y es así como en 1888 se instaló el Congreso Sud-americano de Derecho internacional privado, al cual asistieron Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. De este Congreso surgieron ocho tratados y un protocolo adicional, que regulan las siguientes áreas: Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. El protocolo regula lo relativo a la aplicación del Derecho extranjero. Los tratados aprobados aún se encuentran vigentes entre los países que los ratificaron, y a éstos se han adherido algunos Estados no americanos. Venezuela, nunca se ha hecho parte de estos tratados.
Aspectos civiles de la sustracción de menores (1980, G.O. 36.004 19/07/96).
Sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional (1993, G.O. 36.060 08/10/96).
Convenio para suprimir la exigencia del requisito de legalización de documentos (1961, G.O. 36.446 05/05/98).
2. La codificación en América
En la Codificación Interamericana pueden distinguirse dos etapas, cada una con una metodología distinta en cuanto a la amplitud de su objeto.
En la primera etapa, que puede ubicarse entre los años 1826 a 1928[2], dominó la determinación de integrar en un solo tratado o en un conjunto de tratados vinculados entre sí, la regulación de todos los asuntos que componen el Derecho internacional privado. En virtud de esta ambiciosa aproximación a la regulación convencional de la materia, se ha catalogado a esta primera etapa como GLOBALISTA. Por el contrario, la segunda etapa, contada a partir de 1928, se caracteriza fundamentalmente por la regulación gradual y progresiva del Derecho internacional privado, por medio de tratados que comprendan parcelas específicas o categorías de supuestos sobre la materia. Tal característica ha dado lugar a que se designe a esta segunda etapa como SECTORIALISTA, en oposición al carácter globalista de la anterior.
a. ETAPA DEL GLOBALISMO (1826-1928):
· CONGRESO ANFICTIÓNICO DE PANAMÁ[3]: Fue el primer antecedente de los movimientos y esfuerzos de unificación del Derecho internacional privado. De este Congreso, convocado por Simón Bolívar en 1824 y efectuado en 1826, no se obtuvo ningún resultado de importancia directa en la materia. Los acuerdos que allí se elaboraron nunca llegaron a tener vigencia. Entre tales acuerdos destaca el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, que es considerado antecedente obligado de la organización de la comunidad internacional americana. En este congreso participaron Centro América, Colombia y los Estados Unidos Mexicanos.
· TRATADO DE LIMA (1878): Los primeros logros de importancia en materia de Derecho internacional privado, se le han atribuido al Congreso de Juristas Americanos, convocado por el Perú, y que tuvo lugar en Lima en 1878. En este Congreso se elaboró un Tratado de Derecho internacional privado, que fue suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela. A pesar de ello, este tratado sólo fue ratificado por Perú. Costa Rica realizó una serie de dudosas actuaciones, pero nunca pudo determinarse si realmente lo ratificó. El tratado abarcaba una extensa regulación del Derecho civil internacional, Derecho procesal internacional y Derecho penal internacional.
· TRATADOS DE MONTEVIDEO (1888-1889): No obstante el fracaso del Tratado de Lima, la idea de la unificación del Derecho internacional privado continuó latente en nuestro continente, y es así como en 1888 se instaló el Congreso Sud-americano de Derecho internacional privado, al cual asistieron Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. De este Congreso surgieron ocho tratados y un protocolo adicional, que regulan las siguientes áreas: Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. El protocolo regula lo relativo a la aplicación del Derecho extranjero. Los tratados aprobados aún se encuentran vigentes entre los países que los ratificaron, y a éstos se han adherido algunos Estados no americanos. Venezuela, nunca se ha hecho parte de estos tratados.
El cincuentenario de este Congreso se consideró como una oportunidad propicia para convocar un segundo Congreso (1939-1940), a fin de revisar los tratados del primero. En esta oportunidad, se aprobaron otros tratados que formularon modificaciones de menor importancia a los anteriores. Estos fueron ratificados en su totalidad por Paraguay y Uruguay, Argentina sólo ratificó algunos.
· CONGRESO BOLIVIANO (1911): Con motivo de la conmemoración del centenario de la independencia, y entre los actos de celebración de la misma, el Estado venezolano convocó a los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, para tratar asuntos de interés común, entre ellos, temas de Derecho internacional privado cuya interpretación sea divergente. De los catorce convenios que se celebraron el que interesa a nuestra materia es el Convenio Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, hoy vigente entre Venezuela y los mencionados Estados bolivarianos.
· CONFERENCIAS PANAMERICANAS (1889-1954): Paralelamente, comenzaron a convocarse las llamadas Conferencias Panamericanas de Derecho Internacional. La primera se llevó a cabo en Washington, 1889, por iniciativa del propio gobierno norteamericano. En esta Conferencia se crea la Oficina Comercial de Repúblicas Americanas, que más tarde se convirtió en la Unión Panamericana, bajo cuyos auspicios se convocarían las siguientes Conferencias. La segunda se celebró en México entre 1901 y 1902, la tercera en Río de Janeiro en 1906, la cuarta en Buenos Aires en 1910, y la quinta en Santiago de Chile en 1923. En esta última se designó una Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se encomendó la elaboración de un Proyecto de Código de Derecho internacional privado y otro de Derecho internacional público.
En la Sexta Conferencia, reunida en La Habana, Cuba (1928) se presentó el Tratado de Derecho Internacional Privado y fue aprobado. Este tratado se conoce como Código Bustamante, en honor al presidente de la comisión que lo redactó, el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. El Código Bustamante fue ratificado por Venezuela en 1932, con 44 reservas.
Su aplicación debe atender a las siguientes particularidades:
Ø Los artículos reservados no tienen aplicación en Venezuela, en ninguna circunstancia, ni como fuente directa, ni como principio general de Derecho internacional privado.
Ø Las normas ratificadas (no reservadas), se aplican en su totalidad respecto de los supuestos relacionados con los Estados que lo ratificaron sin reservas, a saber: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú.
Ø Respecto de las relaciones jurídicas vinculadas con los Estados que formularon reservas determinadas, sólo se aplican las disposiciones que no fueron objeto de reserva. Estos últimos países son Brasil, Haití y República Dominicana.
Ø El Código no se aplica respecto de los siguientes países que formularon reservas indeterminadas: Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y El Salvador.
Los mismos principios regulan la aplicación de los demás tratados de Derecho internacional privado vigentes en Venezuela.
El Código Bustamante es un ejemplo claro de la aproximación globalista de la codificación, pues contiene 437 artículos, que abarcan el Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. Sin embargo, se le han formulado las siguientes críticas:
Ø EL CARÁCTER TRANSACCIONAL DE SUS NORMAS: como ejemplo suele citarse la solución contenida en el artículo 7.
Ø ABUSO DE LA CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA DEL ORDEN PÚBLICO.
Ø DEFECTOS TERMINOLÓGICOS: Artículo 3.
b. ETAPA DEL SECTORIALISMO (1928 en adelante):
· SÉPTIMA CONFERENCIA PANAMERICANA: se celebró en Montevideo en 1933, y en ella se acuerda que la codificación debe hacerse de manera “gradual y progresiva”. Aunque en esta Conferencia no se suscribió ninguna convención, es necesario recordar que en ella se nombró una comisión de expertos para la Codificación del Derecho internacional privado. Es así como se elabora el Protocolo sobre Personalidad Jurídica de las Compañías Extranjeras (Aprobado en Washington en 1936 y ratificado por Venezuela en 1937) y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Aprobado también en Washington, en 1940, y ratificado por Venezuela en 1941). Estos instrumentos escapan ya de la metodología globalista, pues están circunscritos a puntos específicos y precisos dentro de nuestra disciplina.
La Octava Conferencia Panamericana, efectuada en Lima, 1938, reitera la sugerencia de adoptar una metodología gradual y progresiva para abordar la codificación. Los trabajos de unificación se detienen con la conmoción de la Segunda Guerra Mundial.
En 1948 se lleva a cabo la Novena Conferencia Panamericana, en Bogotá, y en ésta se adopta la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), que crea luego el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y el Comité Jurídico Interamericano. Ambos órganos realizaron intensos trabajos para la unificación.
Entre 1950 y 1966 el Comité Jurídico Interamericano, intentó retomar con nuevo ímpetu la tarea de codificación, buscando integrar el Código Bustamante con los Tratados de Montevideo, y procurando asimilar las tendencias metodológicas que cobraban auge en los Estados Unidos de Norteamérica. Pero todos estos esfuerzos estuvieron signados con la aproximación globalista, de allí su fracaso.
· CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En 1971, la Asamblea General de la OEA dispuso por resolución la convocatoria a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la cual tuvo lugar en 1975 en Panamá. Desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y efectuando estas Conferencias comúnmente designadas con las siglas CIDIP.
Todas estas convenciones se amoldaron a la metodología sectorialista, conformando entre ellas, un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Así, se han celebrado 6 CIDIPs:
CIDIP I, Panamá 1975.
CIDIP II, Montevideo 1979.
CIDIP III, La Paz 1984.
CIDIP IV, Montevideo 1989.
CIDIP V, México 1994.
CIDIP VI, Washington 2002.
CIDIP VII, Washington 2009.
En el marco de estas Conferencias se han suscrito 21 Convenciones, 2 protocolos adicionales, una Ley modelo y una regulación uniforme; de estos instrumentos VENEZUELA HA RATIFICADO 14[4]:
· CONGRESO BOLIVIANO (1911): Con motivo de la conmemoración del centenario de la independencia, y entre los actos de celebración de la misma, el Estado venezolano convocó a los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, para tratar asuntos de interés común, entre ellos, temas de Derecho internacional privado cuya interpretación sea divergente. De los catorce convenios que se celebraron el que interesa a nuestra materia es el Convenio Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, hoy vigente entre Venezuela y los mencionados Estados bolivarianos.
· CONFERENCIAS PANAMERICANAS (1889-1954): Paralelamente, comenzaron a convocarse las llamadas Conferencias Panamericanas de Derecho Internacional. La primera se llevó a cabo en Washington, 1889, por iniciativa del propio gobierno norteamericano. En esta Conferencia se crea la Oficina Comercial de Repúblicas Americanas, que más tarde se convirtió en la Unión Panamericana, bajo cuyos auspicios se convocarían las siguientes Conferencias. La segunda se celebró en México entre 1901 y 1902, la tercera en Río de Janeiro en 1906, la cuarta en Buenos Aires en 1910, y la quinta en Santiago de Chile en 1923. En esta última se designó una Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se encomendó la elaboración de un Proyecto de Código de Derecho internacional privado y otro de Derecho internacional público.
En la Sexta Conferencia, reunida en La Habana, Cuba (1928) se presentó el Tratado de Derecho Internacional Privado y fue aprobado. Este tratado se conoce como Código Bustamante, en honor al presidente de la comisión que lo redactó, el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. El Código Bustamante fue ratificado por Venezuela en 1932, con 44 reservas.
Su aplicación debe atender a las siguientes particularidades:
Ø Los artículos reservados no tienen aplicación en Venezuela, en ninguna circunstancia, ni como fuente directa, ni como principio general de Derecho internacional privado.
Ø Las normas ratificadas (no reservadas), se aplican en su totalidad respecto de los supuestos relacionados con los Estados que lo ratificaron sin reservas, a saber: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú.
Ø Respecto de las relaciones jurídicas vinculadas con los Estados que formularon reservas determinadas, sólo se aplican las disposiciones que no fueron objeto de reserva. Estos últimos países son Brasil, Haití y República Dominicana.
Ø El Código no se aplica respecto de los siguientes países que formularon reservas indeterminadas: Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y El Salvador.
Los mismos principios regulan la aplicación de los demás tratados de Derecho internacional privado vigentes en Venezuela.
El Código Bustamante es un ejemplo claro de la aproximación globalista de la codificación, pues contiene 437 artículos, que abarcan el Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. Sin embargo, se le han formulado las siguientes críticas:
Ø EL CARÁCTER TRANSACCIONAL DE SUS NORMAS: como ejemplo suele citarse la solución contenida en el artículo 7.
Ø ABUSO DE LA CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA DEL ORDEN PÚBLICO.
Ø DEFECTOS TERMINOLÓGICOS: Artículo 3.
b. ETAPA DEL SECTORIALISMO (1928 en adelante):
· SÉPTIMA CONFERENCIA PANAMERICANA: se celebró en Montevideo en 1933, y en ella se acuerda que la codificación debe hacerse de manera “gradual y progresiva”. Aunque en esta Conferencia no se suscribió ninguna convención, es necesario recordar que en ella se nombró una comisión de expertos para la Codificación del Derecho internacional privado. Es así como se elabora el Protocolo sobre Personalidad Jurídica de las Compañías Extranjeras (Aprobado en Washington en 1936 y ratificado por Venezuela en 1937) y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Aprobado también en Washington, en 1940, y ratificado por Venezuela en 1941). Estos instrumentos escapan ya de la metodología globalista, pues están circunscritos a puntos específicos y precisos dentro de nuestra disciplina.
La Octava Conferencia Panamericana, efectuada en Lima, 1938, reitera la sugerencia de adoptar una metodología gradual y progresiva para abordar la codificación. Los trabajos de unificación se detienen con la conmoción de la Segunda Guerra Mundial.
En 1948 se lleva a cabo la Novena Conferencia Panamericana, en Bogotá, y en ésta se adopta la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), que crea luego el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y el Comité Jurídico Interamericano. Ambos órganos realizaron intensos trabajos para la unificación.
Entre 1950 y 1966 el Comité Jurídico Interamericano, intentó retomar con nuevo ímpetu la tarea de codificación, buscando integrar el Código Bustamante con los Tratados de Montevideo, y procurando asimilar las tendencias metodológicas que cobraban auge en los Estados Unidos de Norteamérica. Pero todos estos esfuerzos estuvieron signados con la aproximación globalista, de allí su fracaso.
· CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En 1971, la Asamblea General de la OEA dispuso por resolución la convocatoria a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la cual tuvo lugar en 1975 en Panamá. Desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y efectuando estas Conferencias comúnmente designadas con las siglas CIDIP.
Todas estas convenciones se amoldaron a la metodología sectorialista, conformando entre ellas, un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Así, se han celebrado 6 CIDIPs:
CIDIP I, Panamá 1975.
CIDIP II, Montevideo 1979.
CIDIP III, La Paz 1984.
CIDIP IV, Montevideo 1989.
CIDIP V, México 1994.
CIDIP VI, Washington 2002.
CIDIP VII, Washington 2009.
En el marco de estas Conferencias se han suscrito 21 Convenciones, 2 protocolos adicionales, una Ley modelo y una regulación uniforme; de estos instrumentos VENEZUELA HA RATIFICADO 14[4]:
2 RELATIVAS A LA PARTE GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
- Normas generales a
- Domicilio de las personas físicas
9 RELATIVAS AL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
- Normas generales a
- Domicilio de las personas físicas
9 RELATIVAS AL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
- Letras de cambio, pagarés y facturas a
- Cheques (2) a
- Arbitraje comercial a
- Sociedades mercantiles a
- Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera
- Carta directa de porte negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Carta directa de porte no negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Ley modelo sobre garantías mobiliarias.
6 RELATIVAS AL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
-Contratos internacionales a
-Adopción
-Obligaciones alimentarias
-Restitución de menores a
-Tráfico de menores
-Personalidad y capacidad de las personas jurídicas
9 SOBRE DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
-Eficacia extraterritorial de laudos y sentencias a
-Competencia en la esfera internacional para la eficacia de sentencias
-Régimen legal de poderes otorgados en el extranjero a
-Exhortos y cartas rogatorias
- Cheques (2) a
- Arbitraje comercial a
- Sociedades mercantiles a
- Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera
- Carta directa de porte negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Carta directa de porte no negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Ley modelo sobre garantías mobiliarias.
6 RELATIVAS AL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
-Contratos internacionales a
-Adopción
-Obligaciones alimentarias
-Restitución de menores a
-Tráfico de menores
-Personalidad y capacidad de las personas jurídicas
9 SOBRE DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
-Eficacia extraterritorial de laudos y sentencias a
-Competencia en la esfera internacional para la eficacia de sentencias
-Régimen legal de poderes otorgados en el extranjero a
-Exhortos y cartas rogatorias
-Recepción de pruebas en el extranjero a
-Prueba e información del derecho extranjero a
-Medidas cautelares
-Protocolo adicional sobre exhortos a
-Protocolo adicional sobre recepción de pruebas a
España se adhirió a las Convenciones sobre exhortos y cartas rogatorias y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.
-Prueba e información del derecho extranjero a
-Medidas cautelares
-Protocolo adicional sobre exhortos a
-Protocolo adicional sobre recepción de pruebas a
España se adhirió a las Convenciones sobre exhortos y cartas rogatorias y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.
[1] En 1894 se incorpora Suecia y Noruega; y en 1904 Japón.
[2] Se trata de una aproximación arbitraria que damos sólo para facilitar una ubicación temporal de las etapas. Se toma como referencia final la fecha de la Sexta Conferencia Panamericana, en la cual se suscribe el Código Bustamante. Consideramos que este instrumento es el último ejemplar de la etapa globalista.
[3] Tomando el término griego amphictyonia, el Congreso es calificado como “anfictiónico” por reunir a diversas naciones del continente para tratar asuntos de interés general.
[4] Aún no se han publicado los trabajos resultado de la CIDIP VII.
Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez
jueves, 1 de noviembre de 2012
ACTIVIDAD 1: TEMA 3
Estimad@s cursantes,
La actividad correspondiente al tema 3 consiste en leer la siguiente sentencia y responder a las 4 preguntas que ha continuación se presentan:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/noviembre/01147-171110-2010-2010-0716.html (se copia abajo)
1. ¿Cuáles son los elementos de extranjería relevantes presentes en el caso planteado ante el Tribunal de Instancia?
2. ¿Cuáles son los Estados frente a los cuales se discute la jurisdicción para conocer del caso?
3. ¿Cuál es el orden de prelación de fuentes que deberá seguir el juez para la determinación de la jurisdicción?
4. Si Venezuela se atribuye jurisdicción para conocer y decidir el supuesto ¿cuáles son los ordenamientos jurídico potencialemnte aplicables?
La actividad correspondiente al tema 3 consiste en leer la siguiente sentencia y responder a las 4 preguntas que ha continuación se presentan:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/noviembre/01147-171110-2010-2010-0716.html (se copia abajo)
PREGUNTAS:
1. ¿Cuáles son los elementos de extranjería relevantes presentes en el caso planteado ante el Tribunal de Instancia?
2. ¿Cuáles son los Estados frente a los cuales se discute la jurisdicción para conocer del caso?
3. ¿Cuál es el orden de prelación de fuentes que deberá seguir el juez para la determinación de la jurisdicción?
4. Si Venezuela se atribuye jurisdicción para conocer y decidir el supuesto ¿cuáles son los ordenamientos jurídico potencialemnte aplicables?
Tema 3. Sistema de fuentes en el Derecho internacional privado venezolano. Parte I
A. Análisis del artículo 1 de la LDIP venezolana
1. Noción de fuente de derecho.
El empleo del término "fuentes" es frecuente motivo de confusión por las múltiples acepciones que se le ha dado. Se le ha entendido como la causa última del derecho en cuyo entorno se discuten las distintas concepciones filosóficas sobre su esencia; como fuentes del derecho positivo que determinan, dentro de un ordenamiento jurídico, los distintos tipos de normas; y como fuentes del conocimiento o el material que se utiliza para averiguar y analizar el contenido de las normas jurídicas y, en general, aquel que permite obtener el saber sobre nuestra disciplina. Tradicionalmente las fuentes se han clasificado como formales y materiales.
Fuentes formales son “modos de constatación del derecho”, “las formas jurídicas de presentación de reglas de Derecho Internacional Privado” o “los medios de expresión de la norma jurídica”. Esto es, son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia), es esta forma la que se llama fuente del Derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
Fuentes materiales o supletorias son aquellas que se aplican a falta de fuentes formales y son: costumbre y principios generales de Derecho Internacional Privado. Esta última fuente es la dimensión, la garantía de la universalidad del derecho conflictual. También dentro de las fuentes materiales se encuentran las de carácter complementario o auxiliar que tienen una especial misión en esta disciplina. Son ellas la jurisprudencia y la doctrina. Las fuentes materiales son, en realidad, ajenas al Derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al Derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma es el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la forma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las costumbres, las sentencias, son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento o aplicación (TOSTA, 1992: 332-337, 341-343).
Según su procedencia, y respondiendo a la concepción del Derecho Internacional Privado, las fuentes se clasifican en internacionales e internas. Las primeras son producto de una voluntad internacional que dispone de técnicas adecuadas y responden a la posición "universalista”, que obliga a elevarse por encima de los intereses de cada Estado. Según la posición "nacionalista”, corresponde al Estado regular casos con elementos extraños. Es decir, cada Estado produce su propio Derecho Internacional Privado y en este sentido nos referimos al Derecho Internacional Privado venezolano, francés, argentino, etc. En cada uno de estos grupos encontramos fuentes formales y materiales.
2. Naturaleza de la norma contenida en el Art. 1: ¿adjetiva o sustantiva?
De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República, ninguna disposición legal tiene efecto retroactivo; sin embargo, las leyes de procedimiento serán aplicadas desde el momento de entrar en vigor. La LDIP, por imperativo de su artículo 64, entró en vigencia seis meses después de su publicación en Gaceta Oficial –el 6 de febrero de 1999– fecha a partir de la cual, la entonces Corte Suprema de Justicia aplicó la disposición en estudio, en sustitución del artículo 8 del CPC; incluso a causas nacidas bajo el imperio de esta última norma. Así, podemos citar, entre otras, las decisiones que, en materia de exequátur de sentencias de divorcio, dictó dicho Tribunal, entre mayo y julio de 1999. Ver por ejemplo, las siguientes decisiones del TSJ en SPA: caso Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia, Nº 453 del 13/05/1999, caso Ewa Malgorzata Siwiec vs. Francisco José Figueredo Flores, Nº 785 del 1/07/1999; caso Olga de Jesús Ventura Muñoz vs. Ramón Antonio Santos, Nº 864 del 7/07/1999.
Las normas procesales tienen, como todas las normas, un carácter abstracto e hipotético y se concretan caso por caso en preceptos singulares destinados a regular la conducta del juez y de las partes en el proceso (Calamandrei, 1945: 25). En el supuesto especial del artículo 1 de la LDIP, ciertamente no nos parece problema afirmar su carácter procesal; pues tal precepto está dirigido singularmente al juez, con el propósito de que éste, a la hora de verificar su jurisdicción y de determinar el Derecho aplicable, sepa donde están las normas que ha de aplicar para llegar a tal fin.
Así las cosas, en los supuestos en que el juez, ante un caso con elementos de extranjería, dejase de aplicar el artículo en estudio, estaría incurriendo en un error in iudicando, pues tal omisión no afecta los medios de hacer el proceso, sino su contenido, el fondo del mismo. Este error consiste normalmente en aplicar una Ley inaplicable, aplicar mal la Ley aplicable o no aplicar la ley aplicable (Couture, 1993: 345). Sin embargo, cabría preguntarse ¿Qué pasa en los casos en que el juez aplica directamente un tratado sin aplicar “expresamente” el artículo 1 de la LDIP? En nuestro sentir, no habría problema, pues estaría admitiendo tácitamente la supremacía del tratado independientemente de la existencia de una norma positiva que se lo ordene.
Si, en cambio, aplica directamente la Ley interna, ignorando el orden de prelación de las fuentes, si estaría incurriendo en un error in iudicando, pues con su proceder estaría afectando el fondo del litigio. Este error se evidenció en una consulta solicitada al Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores de la misma circunscripción un caso de adopción internacional. En la misma, el tribunal superior afirmó:
...Cuando la Convención entre en vigencia, será de aplicación subsidiaria a la Ley de Adopción, pues el orden de aplicación de nuestras normas, es que en primer lugar se aplican las Leyes Nacionales y los Convenciones Internacionales que hayan sido sancionados como Ley de la República se aplican subsidiariamente o sea que en ningún momento derogan las Leyes nacionales, simplemente son instrumentos que excitan la actividad legislativa y se aplican siempre que no colidan con la legislación nacional, la cual es de aplicación preferente... (Caso de la adopción, expediente N° 11.090, del 3/04/1997).
En este caso la Corte Suprema de Justicia, sin entrar a considerar la aplicación del artículo 8 del CPC, vigente para la época, aplicó de manera complementaria la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y la Ley de Adopción venezolana (CSJ/SPA, Sent. Nº 53 de 19/02/1998).
3. Antecedentes del artículo 1 de la LDIP
a. Artículo 8 del CPC (desde 1897):
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho, aceptados generalmente».
b. Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, 1912, Pedro Manuel Arcaya
El proyecto fue elaborado en 1912 por el doctor PEDRO MANUEL ARCAYA, hizo referencia expresa a tal fuente, mas no menciona ni la analogía ni los principios generales del DIPr. El Proyecto Arcaya dispone, en su artículo 1:
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado los jueces atenderán primariamente los Tratados Públicos respectivos y luego las disposiciones de la presente ley y de las otras de la República que sean pertinentes».
c. Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, 1963-1965
Paralelamente al desarrollo legislativo de la disposición, los proyectos venezolanos de DIPr., se ocuparon también de la materia, En este sentido, llama poderosamente la atención, el artículo 1 del Proyecto de Ley de Normas de DIPr. de 1963-65, el cual prevé:
«La determinación del Derecho competente para regir situaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros se hará de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y de las demás leyes de la República.
A falta de disposiciones legales, se aplicarán las normas de conflicto que se deduzcan de ellas por analogía y, en último término, los principios generales de Derecho Internacional Privado».
Nótese, que el artículo precedente obvia toda mención a los tratados, a pesar de hacerse referencia, en la Exposición de Motivos, a que se trata de una «...norma general relativa a las fuentes, que recoge los principios actualmente vigentes (Art. 4 del CC y Art. 8 del CPC)» y esta última disposición si se refiere expresamente a tal fuente convencional.
d. Proyecto de LDIP, 1995-96.
En 1995, a iniciativa de las cátedras de DIPr. de todo el país, se procedió a la actualización del Proyecto de 1965, con el fin de adaptarlo a las nuevas realidades de nuestra disciplina. En 1996, fue revisado nuevamente, sin ser reformado sustancialmente. La modificación que más interesa a este estudio, es por supuesto, la relativa a las fuentes, pues es en este Proyecto que aparece el actual artículo primero de nuestra Ley, otorgándose nuevamente primacía a los tratados internacionales y añadiéndose el aditivo especial de las demás normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. (Exposición de Motivos de la LDIPr.: «... norma general relativa a las fuentes (artículo 1), que recoge los principios actualmente vigentes (artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, artículo 8 del CPC y artículo 4 del CC) y agrega como fuentes primarias las normas de Derecho Internacional Público...». Ver: MAEKELT y otros, 2004: 57).
4. Prelación de fuentes en el DIPr. venezolano:
Antes de la aprobación de la LDIP, la doctrina venezolana estaba dividida entre el universalismo manciniano y el territorialismo de Bello. Un elemento a favor de la concepción universalista del Derecho Internacional Privado era la disposición que establecía la prelación de sus fuentes. El CPC señalaba dicha prelación (Art. 8): en primer lugar se aplicarán los tratados internacionales ratificados por Venezuela, en segundo, sus leyes internas, a falta de éstas, lo que se desprende de la mente de la legislación patria (analogía) y, en su defecto, los principios del Derecho Internacional aceptados generalmente. Esta amplitud de fuentes, establecidas en una norma legal, cuya existencia es tan importante para el sistema continental, permitía resolver cualquier caso de Derecho Internacional Privado y no limitarse a la aplicación territorial de la lex fori. Sin embargo, no faltaban voces que abogaran a favor de la concepción territorialista, aunque cada vez con menos insistencia.
El artículo 1 de la LDIP deroga el artículo 8 del CPC y prevé, como fuente primaria del DIPr., las normas de Derecho Internacional Público, en particular las establecidas en los tratados sobre la materia. A falta de un tratado internacional se reafirma la vigencia del Derecho interno, cuya norma de conflicto, en la mayoría de los casos, va a determinar la aplicación del derecho extranjero. Por cuanto la Ley no pretende regular todos los supuestos, se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales del DIPr. En la práctica también se aplican las fuentes complementarias: doctrina y jurisprudencia.
La relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno está regulada en dos fuentes, una de carácter internacional y otra interna. La primera es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ley vigente en la República que, en su artículo primero, claramente establece la superior jerarquía del tratado frente a la ley interna; la fuente interna es el artículo 1 de la LDIP, agregando, como ya se ha mencionado, como primera fuente, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. La formulación del artículo 1 de la LDIP nos lleva a el siguiente orden de prelación de fuentes:
a. Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en especial los Tratados Internacionales.
b. Regulación Legislativa Interna
c. Analogía
d. Principios Generales del Derecho Internacional Privado.
1. Noción de fuente de derecho.
El empleo del término "fuentes" es frecuente motivo de confusión por las múltiples acepciones que se le ha dado. Se le ha entendido como la causa última del derecho en cuyo entorno se discuten las distintas concepciones filosóficas sobre su esencia; como fuentes del derecho positivo que determinan, dentro de un ordenamiento jurídico, los distintos tipos de normas; y como fuentes del conocimiento o el material que se utiliza para averiguar y analizar el contenido de las normas jurídicas y, en general, aquel que permite obtener el saber sobre nuestra disciplina. Tradicionalmente las fuentes se han clasificado como formales y materiales.
Fuentes formales son “modos de constatación del derecho”, “las formas jurídicas de presentación de reglas de Derecho Internacional Privado” o “los medios de expresión de la norma jurídica”. Esto es, son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia), es esta forma la que se llama fuente del Derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
Fuentes materiales o supletorias son aquellas que se aplican a falta de fuentes formales y son: costumbre y principios generales de Derecho Internacional Privado. Esta última fuente es la dimensión, la garantía de la universalidad del derecho conflictual. También dentro de las fuentes materiales se encuentran las de carácter complementario o auxiliar que tienen una especial misión en esta disciplina. Son ellas la jurisprudencia y la doctrina. Las fuentes materiales son, en realidad, ajenas al Derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al Derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma es el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la forma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las costumbres, las sentencias, son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento o aplicación (TOSTA, 1992: 332-337, 341-343).
Según su procedencia, y respondiendo a la concepción del Derecho Internacional Privado, las fuentes se clasifican en internacionales e internas. Las primeras son producto de una voluntad internacional que dispone de técnicas adecuadas y responden a la posición "universalista”, que obliga a elevarse por encima de los intereses de cada Estado. Según la posición "nacionalista”, corresponde al Estado regular casos con elementos extraños. Es decir, cada Estado produce su propio Derecho Internacional Privado y en este sentido nos referimos al Derecho Internacional Privado venezolano, francés, argentino, etc. En cada uno de estos grupos encontramos fuentes formales y materiales.
2. Naturaleza de la norma contenida en el Art. 1: ¿adjetiva o sustantiva?
De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República, ninguna disposición legal tiene efecto retroactivo; sin embargo, las leyes de procedimiento serán aplicadas desde el momento de entrar en vigor. La LDIP, por imperativo de su artículo 64, entró en vigencia seis meses después de su publicación en Gaceta Oficial –el 6 de febrero de 1999– fecha a partir de la cual, la entonces Corte Suprema de Justicia aplicó la disposición en estudio, en sustitución del artículo 8 del CPC; incluso a causas nacidas bajo el imperio de esta última norma. Así, podemos citar, entre otras, las decisiones que, en materia de exequátur de sentencias de divorcio, dictó dicho Tribunal, entre mayo y julio de 1999. Ver por ejemplo, las siguientes decisiones del TSJ en SPA: caso Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia, Nº 453 del 13/05/1999, caso Ewa Malgorzata Siwiec vs. Francisco José Figueredo Flores, Nº 785 del 1/07/1999; caso Olga de Jesús Ventura Muñoz vs. Ramón Antonio Santos, Nº 864 del 7/07/1999.
Las normas procesales tienen, como todas las normas, un carácter abstracto e hipotético y se concretan caso por caso en preceptos singulares destinados a regular la conducta del juez y de las partes en el proceso (Calamandrei, 1945: 25). En el supuesto especial del artículo 1 de la LDIP, ciertamente no nos parece problema afirmar su carácter procesal; pues tal precepto está dirigido singularmente al juez, con el propósito de que éste, a la hora de verificar su jurisdicción y de determinar el Derecho aplicable, sepa donde están las normas que ha de aplicar para llegar a tal fin.
Así las cosas, en los supuestos en que el juez, ante un caso con elementos de extranjería, dejase de aplicar el artículo en estudio, estaría incurriendo en un error in iudicando, pues tal omisión no afecta los medios de hacer el proceso, sino su contenido, el fondo del mismo. Este error consiste normalmente en aplicar una Ley inaplicable, aplicar mal la Ley aplicable o no aplicar la ley aplicable (Couture, 1993: 345). Sin embargo, cabría preguntarse ¿Qué pasa en los casos en que el juez aplica directamente un tratado sin aplicar “expresamente” el artículo 1 de la LDIP? En nuestro sentir, no habría problema, pues estaría admitiendo tácitamente la supremacía del tratado independientemente de la existencia de una norma positiva que se lo ordene.
Si, en cambio, aplica directamente la Ley interna, ignorando el orden de prelación de las fuentes, si estaría incurriendo en un error in iudicando, pues con su proceder estaría afectando el fondo del litigio. Este error se evidenció en una consulta solicitada al Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores de la misma circunscripción un caso de adopción internacional. En la misma, el tribunal superior afirmó:
...Cuando la Convención entre en vigencia, será de aplicación subsidiaria a la Ley de Adopción, pues el orden de aplicación de nuestras normas, es que en primer lugar se aplican las Leyes Nacionales y los Convenciones Internacionales que hayan sido sancionados como Ley de la República se aplican subsidiariamente o sea que en ningún momento derogan las Leyes nacionales, simplemente son instrumentos que excitan la actividad legislativa y se aplican siempre que no colidan con la legislación nacional, la cual es de aplicación preferente... (Caso de la adopción, expediente N° 11.090, del 3/04/1997).
En este caso la Corte Suprema de Justicia, sin entrar a considerar la aplicación del artículo 8 del CPC, vigente para la época, aplicó de manera complementaria la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y la Ley de Adopción venezolana (CSJ/SPA, Sent. Nº 53 de 19/02/1998).
3. Antecedentes del artículo 1 de la LDIP
a. Artículo 8 del CPC (desde 1897):
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho, aceptados generalmente».
b. Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, 1912, Pedro Manuel Arcaya
El proyecto fue elaborado en 1912 por el doctor PEDRO MANUEL ARCAYA, hizo referencia expresa a tal fuente, mas no menciona ni la analogía ni los principios generales del DIPr. El Proyecto Arcaya dispone, en su artículo 1:
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado los jueces atenderán primariamente los Tratados Públicos respectivos y luego las disposiciones de la presente ley y de las otras de la República que sean pertinentes».
c. Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, 1963-1965
Paralelamente al desarrollo legislativo de la disposición, los proyectos venezolanos de DIPr., se ocuparon también de la materia, En este sentido, llama poderosamente la atención, el artículo 1 del Proyecto de Ley de Normas de DIPr. de 1963-65, el cual prevé:
«La determinación del Derecho competente para regir situaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros se hará de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y de las demás leyes de la República.
A falta de disposiciones legales, se aplicarán las normas de conflicto que se deduzcan de ellas por analogía y, en último término, los principios generales de Derecho Internacional Privado».
Nótese, que el artículo precedente obvia toda mención a los tratados, a pesar de hacerse referencia, en la Exposición de Motivos, a que se trata de una «...norma general relativa a las fuentes, que recoge los principios actualmente vigentes (Art. 4 del CC y Art. 8 del CPC)» y esta última disposición si se refiere expresamente a tal fuente convencional.
d. Proyecto de LDIP, 1995-96.
En 1995, a iniciativa de las cátedras de DIPr. de todo el país, se procedió a la actualización del Proyecto de 1965, con el fin de adaptarlo a las nuevas realidades de nuestra disciplina. En 1996, fue revisado nuevamente, sin ser reformado sustancialmente. La modificación que más interesa a este estudio, es por supuesto, la relativa a las fuentes, pues es en este Proyecto que aparece el actual artículo primero de nuestra Ley, otorgándose nuevamente primacía a los tratados internacionales y añadiéndose el aditivo especial de las demás normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. (Exposición de Motivos de la LDIPr.: «... norma general relativa a las fuentes (artículo 1), que recoge los principios actualmente vigentes (artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, artículo 8 del CPC y artículo 4 del CC) y agrega como fuentes primarias las normas de Derecho Internacional Público...». Ver: MAEKELT y otros, 2004: 57).
4. Prelación de fuentes en el DIPr. venezolano:
Antes de la aprobación de la LDIP, la doctrina venezolana estaba dividida entre el universalismo manciniano y el territorialismo de Bello. Un elemento a favor de la concepción universalista del Derecho Internacional Privado era la disposición que establecía la prelación de sus fuentes. El CPC señalaba dicha prelación (Art. 8): en primer lugar se aplicarán los tratados internacionales ratificados por Venezuela, en segundo, sus leyes internas, a falta de éstas, lo que se desprende de la mente de la legislación patria (analogía) y, en su defecto, los principios del Derecho Internacional aceptados generalmente. Esta amplitud de fuentes, establecidas en una norma legal, cuya existencia es tan importante para el sistema continental, permitía resolver cualquier caso de Derecho Internacional Privado y no limitarse a la aplicación territorial de la lex fori. Sin embargo, no faltaban voces que abogaran a favor de la concepción territorialista, aunque cada vez con menos insistencia.
El artículo 1 de la LDIP deroga el artículo 8 del CPC y prevé, como fuente primaria del DIPr., las normas de Derecho Internacional Público, en particular las establecidas en los tratados sobre la materia. A falta de un tratado internacional se reafirma la vigencia del Derecho interno, cuya norma de conflicto, en la mayoría de los casos, va a determinar la aplicación del derecho extranjero. Por cuanto la Ley no pretende regular todos los supuestos, se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales del DIPr. En la práctica también se aplican las fuentes complementarias: doctrina y jurisprudencia.
La relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno está regulada en dos fuentes, una de carácter internacional y otra interna. La primera es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ley vigente en la República que, en su artículo primero, claramente establece la superior jerarquía del tratado frente a la ley interna; la fuente interna es el artículo 1 de la LDIP, agregando, como ya se ha mencionado, como primera fuente, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. La formulación del artículo 1 de la LDIP nos lleva a el siguiente orden de prelación de fuentes:
a. Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en especial los Tratados Internacionales.
b. Regulación Legislativa Interna
c. Analogía
d. Principios Generales del Derecho Internacional Privado.
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