PRIMERA OPCIÓN: 17 DE ENERO
SEGUNDA OPCIÓN: 24 DE ENERO
lunes, 7 de enero de 2013
Tema 6. Determinación de la jurisdicción. Parte I
A.Delimitación del concepto.
En su acepción de facultas jurisdictionis, la jurisdicción es una potestad estatal resultante de su soberanía, que consiste en componer conflictos intersubjetivos con fuerza de cosa juzgada. Desde esta óptica, la jurisdicción es una función del Estado, una función exclusivamente suya.
Tal potestad se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio, en la forma establecida por la Constitución y las leyes. De esta manera, la función jurisdiccional se dirige a ordenar y corregir las relaciones privadas de acuerdo con los principios y normas del Derecho objetivo.
La jurisdicción tiene dos límites. Un límite interno, que consiste en la distribución entre distintos órganos de un Estado de esa potestad, es decir la jurisdicción ejercida por los órganos judiciales debe respetar lo que es propio de otras ramas del Poder Público, en especial de la Administración Pública. Y un límite externo o internacional, el cual se relaciona con el ámbito general que abarca o comprende a esa jurisdicción, esto es, la jurisdicción de los órganos judiciales de un Estado no va más allá de su territorio, llega hasta donde alcanza la soberanía estatal.
Desde una óptica internacionalprivatista, la noción de jurisdicción debe estructurarse tomando en cuenta dos elementos: el límite externo y un tipo específico de litigios, los del tráfico jurídico internacional. Esto es, la jurisdicción es la potestad de un Estado para conocer y decidir con fuerza de cosa juzgada un caso con elementos de extranjería relevantes.
La jurisdicción, al igual que la competencia territorial interna, permite determinar cuál es el juez territorialmente competente, pero existe una diferencia sustancial entre ambas nociones: en los supuestos de jurisdicción nos encontramos ante diversidad de órganos jurisdiccionales según el número de Estados soberanos involucrados y, en los de competencia territorial interna con pluralidad de circunscripciones dentro de un mismo Estado.
En el sistema venezolano las nociones de jurisdicción y competencia territorial interna están plenamente diferenciadas. La primera es presupuesto lógico necesario para el ejercicio de la segunda, de manera que ambas se encuentran en una relación de lo preliminar a lo sucesivo. El examen sobre la jurisdicción se realiza en abstracto, es decir, por referencia al orden jurídico tomado en su conjunto, el problema sobre la competencia interna sólo se abordará después de haber dado una respuesta afirmativa a la pregunta sobre jurisdicción. Esto es, el funcionamiento de las normas de competencia territorial interna se supedita a la resolución afirmativa del problema sobre jurisdicción, de tal manera que, la primera complementa a la segunda. La competencia por sí sola no determina la jurisdicción, salvo que el legislador nacional disponga otra cosa.
También, desde el punto de vista normativo podemos establecer diferencias entre ambas nociones. Las reglas sobre jurisdicción se dirigen a delimitar el poder de juzgar de los órganos judiciales de un Estado, considerados en su conjunto; mientras que las de competencia territorial interna determinan el tribunal específico, dentro de la distribución del poder público, encargado de la administración de justicia.
En la Ley de Derecho Internacional Privado se optó por incluir regulaciones sobre jurisdicción y sobre competencia territorial interna, con el fin de evitar incompatibilidades o incongruencias entre ambas. Así, una vez atribuida la jurisdicción conforme a este instrumento legal, no es posible que, en la práctica, no exista un tribunal competente en la esfera interna. Justamente, fue éste el problema que se presentó en un caso de divorcio del cual conoció la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con ocasión de un recurso de regulación de jurisdicción, en el cual se resolvió que, vista la dificultad para determinar el tribunal competente por el territorio una vez atribuida la jurisdicción a los tribunales venezolanos “basta la existencia de un elemento de conexión entre el asunto que se discute y la jurisdicción de los tribunales de algún determinado país, para que estos mantengan su competencia territorial para conocer y rechacen toda pretensión de declinatoria que se les planteare” Ver CSJ/SPA, N° 212, 27/05/1993 (Sol Cifuentes Gruber vs. Alberto Jaimes Berti).
Partiendo de un concepto amplio de jurisdicción, podemos afirmar que no sólo comprende la potestad de los tribunales de un Estado para conocer y decidir de un litigio, sino también la que tienen los jueces de un Estado extranjero para dictar fallos cuyo reconocimiento y ejecución deba asegurarse fuera de su territorio, esto es, abarca tanto la jurisdicción directa como la indirecta. Diferenciando ambas nociones encontramos que la jurisdicción es directa cuando el juzgador de un Estado determinado examina su propia potestad para resolver la controversia que le es sometida para su resolución. En cambio, la jurisdicción es indirecta cuando la autoridad competente del foro verifica la actividad jurisdiccional de los tribunales de un Estado extranjero con ocasión de una de las siguientes situaciones:
• Cuando le es solicitada su cooperación judicial internacional para el desarrollo de actos relacionados con un proceso que se ventila en el extranjero;
• Cuando se le presenta una sentencia extranjera con la finalidad de asegurar su eficacia extraterritorial; o
• Cuando se analiza la procedencia de las excepciones de litispendencia, conexidad o cosa juzgada internacional para evitar la multiplicidad de litigios y, con esto, la posibilidad de sentencias contradictorias dictadas por tribunales pertenecientes a Estados distintos.
En el sistema venezolano, en principio, los problemas de jurisdicción y Derecho aplicable son independientes. Constituye una regla el hecho de que la cuestión sobre jurisdicción sea previa al conflicto de leyes. Esto es, cuando en la relación jurídica controvertida exista uno o varios elementos extranjeros el juez tendrá que determinar si posee jurisdicción y, en ejercicio de ella resolverá el fondo del litigio aplicando según proceda, en virtud de sus reglas de conflicto, el Derecho material del foro o uno extranjero.
Así lo ha afirmado la jurisprudencia venezolana:
“...una cosa es la ley que rige la interpretación, validez y alcance del contrato, convención o acuerdo, y otra, distinta, el tribunal competente en el ámbito internacional (omissis) la circunstancia de regirse el contrato por las leyes de la Florida y haberse celebrado ante la autoridad extranjera, no son suficientes para concluir que los tribunales venezolanos carezcan de jurisdicción para decidir la controversia” Ver, por ejemplo, CSJ/SPA, N° 378, 27/10/1988 (Ramona Carmen Pañeda Suco vs. Fernando J. Suco), consultada en original.
B. Sistemas de determinación
Cada Estado construye el sistema bajo el cual sus tribunales podrán atribuirse potestad para conocer y decidir un supuesto de hecho con elementos de extranjería. En el establecimiento de dicho sistema se utilizan diferentes técnicas legislativas, dentro de las cuales se pueden distinguir aquellas que prevén una regulación independiente de la jurisdicción directa y de la competencia interna, y aquellas que en ausencia de normas expresas sobre jurisdicción aplican por analogía las normas de competencia territorial interna al plano internacional.
Los sistemas que prevén regulaciones totalmente independientes para la jurisdicción directa y la competencia territorial interna, cuentan con normas expresas y especiales, en las cuales se precisan los supuestos de hecho con elementos de extranjería que se consideran vinculados a la vida social del Estado, indicándose las condiciones bajo las cuales ejercitarán sus órganos jurisdiccionales el poder de decidir dichas controversias con fuerza de cosa juzgada.
La regulación independiente de la jurisdicción directa no implica que no vayan a producirse problemas de adaptación. Por ello, en caso de lagunas, algunos sistemas acuden a las normas de competencia territorial interna, para regular los supuestos no previstos en materia de jurisdicción. Así lo hace el legislador italiano al establecer que “respecto a las demás materias las autoridades italianas también tienen jurisdicción sobre la base de los criterios establecidos para la competencia por el territorio” (Art. 3[2] in fine LDIPV). También resulta interesante la solución a que se recurre en el sistema español, en el cual, de acuerdo con Pérez Vera, en los supuestos en que exista una divergencia entre las normas sobre jurisdicción y competencia territorial interna deberá considerarse que, si los criterios atributivos de jurisdicción permiten localizar el litigio en España, estos mismos criterios deben operar también por extensión, como criterios determinantes de la competencia interna.
En los sistemas en los cuales no se reconoce el problema de la jurisdicción directa, las normas sobre competencia territorial interna se aplican de manera análoga a los supuestos con elementos de extranjería (Ejemplos de este sistema los observamos en Francia, Alemania antes de la reforma de 1986, Holanda, Argentina y Venezuela en el Código de Procedimiento Civil 1916), mediante la transposición al plano internacional de las normas sobre competencia interna.
Esta técnica de extensión de las normas de competencia interna al ámbito internacional se materializó en la práctica venezolana con ocasión de las acciones de divorcio, las cuales, antes del Código de Procedimiento Civil de 1986, no se encontraban reguladas, razón por la cual se aplicaba una norma de competencia territorial interna (Art. 543 CPCV de 1916) para la determinación de la jurisdicción.
Acertadamente, la doctrina y la jurisprudencia venezolanas han considerado que en presencia de disposiciones expresas en materia de jurisdicción resultan inaplicables, por analogía, las normas sobre competencia territorial interna. De esta manera no podrán transponerse los criterios de competencia territorial interna a los efectos de declarar la jurisdicción del foro, a menos que el legislador, expresamente, admita esta posibilidad.
Tomado del Libro: Yaritza Pérez Pacheco, La jurisdicción en el Derecho Internacional Privado, Caracas: UCV, 2008.
En su acepción de facultas jurisdictionis, la jurisdicción es una potestad estatal resultante de su soberanía, que consiste en componer conflictos intersubjetivos con fuerza de cosa juzgada. Desde esta óptica, la jurisdicción es una función del Estado, una función exclusivamente suya.
Tal potestad se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio, en la forma establecida por la Constitución y las leyes. De esta manera, la función jurisdiccional se dirige a ordenar y corregir las relaciones privadas de acuerdo con los principios y normas del Derecho objetivo.
La jurisdicción tiene dos límites. Un límite interno, que consiste en la distribución entre distintos órganos de un Estado de esa potestad, es decir la jurisdicción ejercida por los órganos judiciales debe respetar lo que es propio de otras ramas del Poder Público, en especial de la Administración Pública. Y un límite externo o internacional, el cual se relaciona con el ámbito general que abarca o comprende a esa jurisdicción, esto es, la jurisdicción de los órganos judiciales de un Estado no va más allá de su territorio, llega hasta donde alcanza la soberanía estatal.
Desde una óptica internacionalprivatista, la noción de jurisdicción debe estructurarse tomando en cuenta dos elementos: el límite externo y un tipo específico de litigios, los del tráfico jurídico internacional. Esto es, la jurisdicción es la potestad de un Estado para conocer y decidir con fuerza de cosa juzgada un caso con elementos de extranjería relevantes.
La jurisdicción, al igual que la competencia territorial interna, permite determinar cuál es el juez territorialmente competente, pero existe una diferencia sustancial entre ambas nociones: en los supuestos de jurisdicción nos encontramos ante diversidad de órganos jurisdiccionales según el número de Estados soberanos involucrados y, en los de competencia territorial interna con pluralidad de circunscripciones dentro de un mismo Estado.
En el sistema venezolano las nociones de jurisdicción y competencia territorial interna están plenamente diferenciadas. La primera es presupuesto lógico necesario para el ejercicio de la segunda, de manera que ambas se encuentran en una relación de lo preliminar a lo sucesivo. El examen sobre la jurisdicción se realiza en abstracto, es decir, por referencia al orden jurídico tomado en su conjunto, el problema sobre la competencia interna sólo se abordará después de haber dado una respuesta afirmativa a la pregunta sobre jurisdicción. Esto es, el funcionamiento de las normas de competencia territorial interna se supedita a la resolución afirmativa del problema sobre jurisdicción, de tal manera que, la primera complementa a la segunda. La competencia por sí sola no determina la jurisdicción, salvo que el legislador nacional disponga otra cosa.
También, desde el punto de vista normativo podemos establecer diferencias entre ambas nociones. Las reglas sobre jurisdicción se dirigen a delimitar el poder de juzgar de los órganos judiciales de un Estado, considerados en su conjunto; mientras que las de competencia territorial interna determinan el tribunal específico, dentro de la distribución del poder público, encargado de la administración de justicia.
En la Ley de Derecho Internacional Privado se optó por incluir regulaciones sobre jurisdicción y sobre competencia territorial interna, con el fin de evitar incompatibilidades o incongruencias entre ambas. Así, una vez atribuida la jurisdicción conforme a este instrumento legal, no es posible que, en la práctica, no exista un tribunal competente en la esfera interna. Justamente, fue éste el problema que se presentó en un caso de divorcio del cual conoció la entonces Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con ocasión de un recurso de regulación de jurisdicción, en el cual se resolvió que, vista la dificultad para determinar el tribunal competente por el territorio una vez atribuida la jurisdicción a los tribunales venezolanos “basta la existencia de un elemento de conexión entre el asunto que se discute y la jurisdicción de los tribunales de algún determinado país, para que estos mantengan su competencia territorial para conocer y rechacen toda pretensión de declinatoria que se les planteare” Ver CSJ/SPA, N° 212, 27/05/1993 (Sol Cifuentes Gruber vs. Alberto Jaimes Berti).
Partiendo de un concepto amplio de jurisdicción, podemos afirmar que no sólo comprende la potestad de los tribunales de un Estado para conocer y decidir de un litigio, sino también la que tienen los jueces de un Estado extranjero para dictar fallos cuyo reconocimiento y ejecución deba asegurarse fuera de su territorio, esto es, abarca tanto la jurisdicción directa como la indirecta. Diferenciando ambas nociones encontramos que la jurisdicción es directa cuando el juzgador de un Estado determinado examina su propia potestad para resolver la controversia que le es sometida para su resolución. En cambio, la jurisdicción es indirecta cuando la autoridad competente del foro verifica la actividad jurisdiccional de los tribunales de un Estado extranjero con ocasión de una de las siguientes situaciones:
• Cuando le es solicitada su cooperación judicial internacional para el desarrollo de actos relacionados con un proceso que se ventila en el extranjero;
• Cuando se le presenta una sentencia extranjera con la finalidad de asegurar su eficacia extraterritorial; o
• Cuando se analiza la procedencia de las excepciones de litispendencia, conexidad o cosa juzgada internacional para evitar la multiplicidad de litigios y, con esto, la posibilidad de sentencias contradictorias dictadas por tribunales pertenecientes a Estados distintos.
En el sistema venezolano, en principio, los problemas de jurisdicción y Derecho aplicable son independientes. Constituye una regla el hecho de que la cuestión sobre jurisdicción sea previa al conflicto de leyes. Esto es, cuando en la relación jurídica controvertida exista uno o varios elementos extranjeros el juez tendrá que determinar si posee jurisdicción y, en ejercicio de ella resolverá el fondo del litigio aplicando según proceda, en virtud de sus reglas de conflicto, el Derecho material del foro o uno extranjero.
Así lo ha afirmado la jurisprudencia venezolana:
“...una cosa es la ley que rige la interpretación, validez y alcance del contrato, convención o acuerdo, y otra, distinta, el tribunal competente en el ámbito internacional (omissis) la circunstancia de regirse el contrato por las leyes de la Florida y haberse celebrado ante la autoridad extranjera, no son suficientes para concluir que los tribunales venezolanos carezcan de jurisdicción para decidir la controversia” Ver, por ejemplo, CSJ/SPA, N° 378, 27/10/1988 (Ramona Carmen Pañeda Suco vs. Fernando J. Suco), consultada en original.
B. Sistemas de determinación
Cada Estado construye el sistema bajo el cual sus tribunales podrán atribuirse potestad para conocer y decidir un supuesto de hecho con elementos de extranjería. En el establecimiento de dicho sistema se utilizan diferentes técnicas legislativas, dentro de las cuales se pueden distinguir aquellas que prevén una regulación independiente de la jurisdicción directa y de la competencia interna, y aquellas que en ausencia de normas expresas sobre jurisdicción aplican por analogía las normas de competencia territorial interna al plano internacional.
Los sistemas que prevén regulaciones totalmente independientes para la jurisdicción directa y la competencia territorial interna, cuentan con normas expresas y especiales, en las cuales se precisan los supuestos de hecho con elementos de extranjería que se consideran vinculados a la vida social del Estado, indicándose las condiciones bajo las cuales ejercitarán sus órganos jurisdiccionales el poder de decidir dichas controversias con fuerza de cosa juzgada.
La regulación independiente de la jurisdicción directa no implica que no vayan a producirse problemas de adaptación. Por ello, en caso de lagunas, algunos sistemas acuden a las normas de competencia territorial interna, para regular los supuestos no previstos en materia de jurisdicción. Así lo hace el legislador italiano al establecer que “respecto a las demás materias las autoridades italianas también tienen jurisdicción sobre la base de los criterios establecidos para la competencia por el territorio” (Art. 3[2] in fine LDIPV). También resulta interesante la solución a que se recurre en el sistema español, en el cual, de acuerdo con Pérez Vera, en los supuestos en que exista una divergencia entre las normas sobre jurisdicción y competencia territorial interna deberá considerarse que, si los criterios atributivos de jurisdicción permiten localizar el litigio en España, estos mismos criterios deben operar también por extensión, como criterios determinantes de la competencia interna.
En los sistemas en los cuales no se reconoce el problema de la jurisdicción directa, las normas sobre competencia territorial interna se aplican de manera análoga a los supuestos con elementos de extranjería (Ejemplos de este sistema los observamos en Francia, Alemania antes de la reforma de 1986, Holanda, Argentina y Venezuela en el Código de Procedimiento Civil 1916), mediante la transposición al plano internacional de las normas sobre competencia interna.
Esta técnica de extensión de las normas de competencia interna al ámbito internacional se materializó en la práctica venezolana con ocasión de las acciones de divorcio, las cuales, antes del Código de Procedimiento Civil de 1986, no se encontraban reguladas, razón por la cual se aplicaba una norma de competencia territorial interna (Art. 543 CPCV de 1916) para la determinación de la jurisdicción.
Acertadamente, la doctrina y la jurisprudencia venezolanas han considerado que en presencia de disposiciones expresas en materia de jurisdicción resultan inaplicables, por analogía, las normas sobre competencia territorial interna. De esta manera no podrán transponerse los criterios de competencia territorial interna a los efectos de declarar la jurisdicción del foro, a menos que el legislador, expresamente, admita esta posibilidad.
Tomado del Libro: Yaritza Pérez Pacheco, La jurisdicción en el Derecho Internacional Privado, Caracas: UCV, 2008.
Tema 6. Determinación de la jurisdicción. Parte II
C. Criterios atributivos de jurisdicción en el sistema venezolano de Derecho internacional privado.
1. FUENTES CONVENCIONALES
a. TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO BUSTAMANTE, 1928)
El Código Bustamante regula los problemas de jurisdicción en el Libro Cuarto “Derecho Procesal Internacional”, Título Segundo “Competencia”, Capítulo I “De las Reglas Generales de Competencia en lo Civil y Mercantil” (Arts. 318 al 331).
CRITERIO GENERAL: El artículo 318 del Código consagra, en el marco del Código Bustamante, el principio general de acuerdo con el cual:
“Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menor sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación”.
Sánchez de Bustamante consideró que los particulares tienen derecho a elegir el juez competente en asuntos civiles, ya que constituye un principio general adoptado por la doctrina y el Derecho positivo, en virtud del cual para ciertos casos las partes contratantes tienen el derecho de precisar con anticipación cuál va a ser el juez competente. Sin embargo, consideró necesario limitar este derecho a aquellos litigios o actuaciones en los cuales, por lo menos, una de las partes sea nacional o tenga en él su domicilio en el Estado parte a cuyo juez se someten, exigiéndose un “vínculo notorio entre el problema judicial planteado y la autoridad llamada a decidirlo” y “salvo el Derecho local contrario”.
La sumisión tiene dos formas, una expresa y otra tácita. La primera, resulta de un pacto mediante el cual las partes renuncian al juez propio y designan con toda precisión el juez al cual se someten (Art. 321). La sumisión tácita, por su parte, se produce como consecuencia de las conductas de las partes en el proceso que son, para el demandante, su comparecencia voluntaria ante el juez de un Estado parte y, para el demandado, el acudir a juicio y no interponer la excepción de falta de jurisdicción (Art. 322). La sumisión tácita ocurre como consecuencia de la actitud pasiva de la parte demandada.
La sumisión debe hacerse al juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado (Art. 319). Esto es, deben respetarse las normas de competencia interna del Estado contratante al cual las partes se someten, no pudiendo éstas al ejercer un recurso contra sentencia de primera instancia, someterse a un juez o tribunal diferente de aquel al cual esté subordinado el a quo (Art. 320). De esta forma se respeta la organización de los tribunales de cada uno de los Estados contratantes en consideración a su orden jerárquico.
El artículo 318 añade que el mismo funcionará “salvo Derecho local contrario”, ya que Bustamante consideró que “…si el derecho local prescinde de esa precaución, el Derecho Internacional Privado no debe imponérsela”. En consecuencia, en principio, hay que dejar a los interesados escoger sus jueces cuando no se interponga “otra consideración superior y legítima”. Esta expresión, “salvo Derecho local contrario”, también es utilizada en los criterios especiales en materia de acciones personales, por lo cual volveremos sobre ella, para analizarla con mayor detalle, al abordar el artículo 323 del Código Bustamante.
Además, consagra el artículo 318 que no será posible la sumisión en los supuestos de acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles cuando así lo prohíba el Derecho del lugar de su situación. Esta disposición pretende lograr una solución armónica en el tratamiento de las acciones sobre bienes inmuebles.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES PERSONALES: En el artículo 323 del Código Bustamante se establece la jurisdicción para las acciones personales, en los siguientes términos:
“Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el Derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación y, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia”.
Tal disposición de los criterios atributivos en el artículo 323 responde a la posibilidad de que se presenten situaciones imprecisas, como por ejemplo, la falta de determinación del lugar de cumplimiento de la obligación, aunque precisamente sea eso lo que se discute; o que los lugares de ejecución sean múltiples.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES REALES: En materia de acciones reales, el Código Bustamante distingue entre los criterios atributivos de jurisdicción para los casos de acciones relativas a bienes muebles (Art. 324); y aquellos aplicables a los bienes inmuebles y a las acciones mixtas de deslinde y de división de la comunidad (Art. 325). La primera de las normas mencionadas, de acuerdo con la cual “Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio y, en su defecto, el de la residencia del demandado” fue reservada por Venezuela, por lo cual no encuentra aplicación en ningún caso
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA SUCESORAL: El Código Bustamante, en su artículo 327, regula la jurisdicción en materia de sucesiones mortis causa, estableciendo como criterio especial atributivo de jurisdicción el último domicilio del de cujus. Bustamante justifica la adopción de este criterio en el hecho de que mientras los sucesores no tomen posesión de la herencia estamos ante algo dotado de “personalidad propia, que ficticiamente prolonga la del causante”.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONCURSOS DE ACREEDORES Y QUIEBRA: El Código regula el concurso de acreedores y la quiebra a través de dos disposiciones, los artículos 328 y 329. En estos artículos se distinguen los supuestos en los que el fallido inicia el procedimiento voluntariamente y aquellos en que el mismo es promovido por sus acreedores. En el primer supuesto, el artículo 328 consagra el foro del domicilio del deudor; mientras que, en el segundo supuesto, artículo 329 establece como “juez competente el de cualquiera de los lugares en que esté conociendo de la reclamación que los motiva”, pero advierte que se preferirá el foro del domicilio del deudor siempre que el propio deudor o la mayoría de los acreedores así lo manifestasen.
CRITERIOS EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: En los supuestos de jurisdicción voluntaria, el Código Bustamante, dejando a salvo los supuestos de sumisión, prevé el foro del domicilio o, en su defecto, el de la residencia de la persona que origina el procedimiento (Art. 330). De seguidas, el propio instrumento especifica que en materia comercial los actos de jurisdicción voluntaria corresponde resolverlos al “juez del lugar donde la obligación deba cumplirse o en su defecto, el del lugar del hecho que los originó” (Art. 331).
b. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS
El artículo 8 de esta Convención, incluido por iniciativa de la delegación uruguaya, establece:
“Los tribunales del Estado Parte donde la obligación deba cumplirse o los del Estado Parte donde el demandado se encuentre domiciliado, a opción del actor, serán competentes para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio”
Con esta norma se prevé la llamada facultas alternativa creditoris, al establecerse dos foros alternativos a elección del actor: el lugar donde la obligación deba cumplirse (lugar de ejecución) o el domicilio del demandado. Estos foros determinan la jurisdicción en materia de controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio. La regla también es aplicable en el caso de los pagarés (Art. 9). En el supuesto de las facturas, la regla es aplicable entre los Estados partes para cuyas legislaciones tengan aquellas el carácter de documentos negociables (Art. 10).
c. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES
Esta Convención Interamericana consagra como criterio atributivo de jurisdicción para los actos realizados por sociedades mercantiles constituidas en un Estado parte, en ejercicio directo o indirecto de su objeto social, el lugar donde estos sean realizados (Art. 6). El Máximo Tribunal ha interpretado que esta disposición de la Convención se refiere al principio general según el cual los actos que realice una sociedad mercantil en un Estado determinado están sujetos a la jurisdicción de ese Estado.
d. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
De conformidad con la parte final del artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, “La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del Derecho aplicable”. Con esta norma se busca persuadir al juez de aplicar su propio Derecho en aquellos casos en que las partes en un contrato hubieren decidido someter las controversias derivadas del mismo a su jurisdicción. En otras palabras, esta norma reconoce la separación del forum y el ius.
No es que esta norma consagre un criterio atributivo de jurisdicción, pero no podemos dejar de observar que la misma permite a las partes someter sus relaciones al juez de su escogencia.
e. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores establece, en su artículo 6, para los supuestos de restitución de menores, la “competencia internacional” de las autoridades judiciales o administrativas del lugar de la residencia habitual del menor, delimitando así la potestad jurisdiccional de los Estados parte en estos asuntos. La norma se refiere a autoridades judiciales o administrativas por cuanto en algunos Estados el trámite de restitución no da lugar un proceso judicial sino a una actuación administrativa. La referencia a la fecha “inmediatamente anterior al desplazamiento o retención ilícitos” permite evitar posibles equívocos al momento de la determinación de la jurisdicción. Se trata de una triple competencia alternativa que hace flexible la aplicación de la Convención.
f. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
El artículo 14 de la Convención de La Haya sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción establece que “Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual”. El establecimiento del foro de la residencia habitual del adoptante o adoptantes, así como todo el procedimiento de adopción descrito en la Convención, tiene carácter imperativo y de ninguna manera facultativo.
g. CONVENCIÓN DE BRUSELAS SOBRE CONTAMINACIÓN POR HIDROCARBUROS
Finalmente, no puede dejar de mencionarse, en materia de codificación convencional, la Convención de Bruselas sobre Contaminación por Hidrocarburos de 1969, la cual establece, en su artículo IX, una jurisdicción exclusiva a favor de los tribunales del lugar donde la contaminación haya producido los daños y, en caso de distribución del fondo, los del Estado en que esté consignado el mismo, excluyendo así, toda posibilidad de la víctima de someterse a la jurisdicción de un tribunal diferente.
Convenio de Bruselas, Art. IX: “1. Cuando un siniestro haya causado daños por contaminación en el territorio, inclusive el mar territorial, de uno o más Estado contratantes o se hayan tomado medidas preventivas para prevenir o minimizar los daños por contaminación en ese territorio, inclusive el mar territorial, sólo podrán interponerse acciones en demanda de indemnización ante los Tribunales de ese o esos Estados contratantes. La interposición de dicha acción será notificada al demandado dentro de un plazo razonable. 2. Cada Estado contratante hará lo oportuno para garantizar que sus tribunales gocen de la necesaria jurisdicción para entender de tales acciones en demanda de indemnización. 3. Constituido que haya sido el fondo de conformidad con el artículo V, los Tribunales del Estado en que esté consignado el fondo serán los únicos competentes para pronunciar sobre toda cuestión relativa al prorrateo o distribución del fondo”.
Tomado del libro: Yaritza Pérez Pacheco, La jurisdicción en el Derecho Internacional Privado, Caracas: UCV, 2008.
1. FUENTES CONVENCIONALES
a. TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO BUSTAMANTE, 1928)
El Código Bustamante regula los problemas de jurisdicción en el Libro Cuarto “Derecho Procesal Internacional”, Título Segundo “Competencia”, Capítulo I “De las Reglas Generales de Competencia en lo Civil y Mercantil” (Arts. 318 al 331).
CRITERIO GENERAL: El artículo 318 del Código consagra, en el marco del Código Bustamante, el principio general de acuerdo con el cual:
“Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menor sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación”.
Sánchez de Bustamante consideró que los particulares tienen derecho a elegir el juez competente en asuntos civiles, ya que constituye un principio general adoptado por la doctrina y el Derecho positivo, en virtud del cual para ciertos casos las partes contratantes tienen el derecho de precisar con anticipación cuál va a ser el juez competente. Sin embargo, consideró necesario limitar este derecho a aquellos litigios o actuaciones en los cuales, por lo menos, una de las partes sea nacional o tenga en él su domicilio en el Estado parte a cuyo juez se someten, exigiéndose un “vínculo notorio entre el problema judicial planteado y la autoridad llamada a decidirlo” y “salvo el Derecho local contrario”.
La sumisión tiene dos formas, una expresa y otra tácita. La primera, resulta de un pacto mediante el cual las partes renuncian al juez propio y designan con toda precisión el juez al cual se someten (Art. 321). La sumisión tácita, por su parte, se produce como consecuencia de las conductas de las partes en el proceso que son, para el demandante, su comparecencia voluntaria ante el juez de un Estado parte y, para el demandado, el acudir a juicio y no interponer la excepción de falta de jurisdicción (Art. 322). La sumisión tácita ocurre como consecuencia de la actitud pasiva de la parte demandada.
La sumisión debe hacerse al juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado (Art. 319). Esto es, deben respetarse las normas de competencia interna del Estado contratante al cual las partes se someten, no pudiendo éstas al ejercer un recurso contra sentencia de primera instancia, someterse a un juez o tribunal diferente de aquel al cual esté subordinado el a quo (Art. 320). De esta forma se respeta la organización de los tribunales de cada uno de los Estados contratantes en consideración a su orden jerárquico.
El artículo 318 añade que el mismo funcionará “salvo Derecho local contrario”, ya que Bustamante consideró que “…si el derecho local prescinde de esa precaución, el Derecho Internacional Privado no debe imponérsela”. En consecuencia, en principio, hay que dejar a los interesados escoger sus jueces cuando no se interponga “otra consideración superior y legítima”. Esta expresión, “salvo Derecho local contrario”, también es utilizada en los criterios especiales en materia de acciones personales, por lo cual volveremos sobre ella, para analizarla con mayor detalle, al abordar el artículo 323 del Código Bustamante.
Además, consagra el artículo 318 que no será posible la sumisión en los supuestos de acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles cuando así lo prohíba el Derecho del lugar de su situación. Esta disposición pretende lograr una solución armónica en el tratamiento de las acciones sobre bienes inmuebles.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES PERSONALES: En el artículo 323 del Código Bustamante se establece la jurisdicción para las acciones personales, en los siguientes términos:
“Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el Derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación y, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia”.
Tal disposición de los criterios atributivos en el artículo 323 responde a la posibilidad de que se presenten situaciones imprecisas, como por ejemplo, la falta de determinación del lugar de cumplimiento de la obligación, aunque precisamente sea eso lo que se discute; o que los lugares de ejecución sean múltiples.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES REALES: En materia de acciones reales, el Código Bustamante distingue entre los criterios atributivos de jurisdicción para los casos de acciones relativas a bienes muebles (Art. 324); y aquellos aplicables a los bienes inmuebles y a las acciones mixtas de deslinde y de división de la comunidad (Art. 325). La primera de las normas mencionadas, de acuerdo con la cual “Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio y, en su defecto, el de la residencia del demandado” fue reservada por Venezuela, por lo cual no encuentra aplicación en ningún caso
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA SUCESORAL: El Código Bustamante, en su artículo 327, regula la jurisdicción en materia de sucesiones mortis causa, estableciendo como criterio especial atributivo de jurisdicción el último domicilio del de cujus. Bustamante justifica la adopción de este criterio en el hecho de que mientras los sucesores no tomen posesión de la herencia estamos ante algo dotado de “personalidad propia, que ficticiamente prolonga la del causante”.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONCURSOS DE ACREEDORES Y QUIEBRA: El Código regula el concurso de acreedores y la quiebra a través de dos disposiciones, los artículos 328 y 329. En estos artículos se distinguen los supuestos en los que el fallido inicia el procedimiento voluntariamente y aquellos en que el mismo es promovido por sus acreedores. En el primer supuesto, el artículo 328 consagra el foro del domicilio del deudor; mientras que, en el segundo supuesto, artículo 329 establece como “juez competente el de cualquiera de los lugares en que esté conociendo de la reclamación que los motiva”, pero advierte que se preferirá el foro del domicilio del deudor siempre que el propio deudor o la mayoría de los acreedores así lo manifestasen.
CRITERIOS EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: En los supuestos de jurisdicción voluntaria, el Código Bustamante, dejando a salvo los supuestos de sumisión, prevé el foro del domicilio o, en su defecto, el de la residencia de la persona que origina el procedimiento (Art. 330). De seguidas, el propio instrumento especifica que en materia comercial los actos de jurisdicción voluntaria corresponde resolverlos al “juez del lugar donde la obligación deba cumplirse o en su defecto, el del lugar del hecho que los originó” (Art. 331).
b. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS
El artículo 8 de esta Convención, incluido por iniciativa de la delegación uruguaya, establece:
“Los tribunales del Estado Parte donde la obligación deba cumplirse o los del Estado Parte donde el demandado se encuentre domiciliado, a opción del actor, serán competentes para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio”
Con esta norma se prevé la llamada facultas alternativa creditoris, al establecerse dos foros alternativos a elección del actor: el lugar donde la obligación deba cumplirse (lugar de ejecución) o el domicilio del demandado. Estos foros determinan la jurisdicción en materia de controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio. La regla también es aplicable en el caso de los pagarés (Art. 9). En el supuesto de las facturas, la regla es aplicable entre los Estados partes para cuyas legislaciones tengan aquellas el carácter de documentos negociables (Art. 10).
c. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES
Esta Convención Interamericana consagra como criterio atributivo de jurisdicción para los actos realizados por sociedades mercantiles constituidas en un Estado parte, en ejercicio directo o indirecto de su objeto social, el lugar donde estos sean realizados (Art. 6). El Máximo Tribunal ha interpretado que esta disposición de la Convención se refiere al principio general según el cual los actos que realice una sociedad mercantil en un Estado determinado están sujetos a la jurisdicción de ese Estado.
d. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
De conformidad con la parte final del artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, “La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del Derecho aplicable”. Con esta norma se busca persuadir al juez de aplicar su propio Derecho en aquellos casos en que las partes en un contrato hubieren decidido someter las controversias derivadas del mismo a su jurisdicción. En otras palabras, esta norma reconoce la separación del forum y el ius.
No es que esta norma consagre un criterio atributivo de jurisdicción, pero no podemos dejar de observar que la misma permite a las partes someter sus relaciones al juez de su escogencia.
e. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores establece, en su artículo 6, para los supuestos de restitución de menores, la “competencia internacional” de las autoridades judiciales o administrativas del lugar de la residencia habitual del menor, delimitando así la potestad jurisdiccional de los Estados parte en estos asuntos. La norma se refiere a autoridades judiciales o administrativas por cuanto en algunos Estados el trámite de restitución no da lugar un proceso judicial sino a una actuación administrativa. La referencia a la fecha “inmediatamente anterior al desplazamiento o retención ilícitos” permite evitar posibles equívocos al momento de la determinación de la jurisdicción. Se trata de una triple competencia alternativa que hace flexible la aplicación de la Convención.
f. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
El artículo 14 de la Convención de La Haya sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción establece que “Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual”. El establecimiento del foro de la residencia habitual del adoptante o adoptantes, así como todo el procedimiento de adopción descrito en la Convención, tiene carácter imperativo y de ninguna manera facultativo.
g. CONVENCIÓN DE BRUSELAS SOBRE CONTAMINACIÓN POR HIDROCARBUROS
Finalmente, no puede dejar de mencionarse, en materia de codificación convencional, la Convención de Bruselas sobre Contaminación por Hidrocarburos de 1969, la cual establece, en su artículo IX, una jurisdicción exclusiva a favor de los tribunales del lugar donde la contaminación haya producido los daños y, en caso de distribución del fondo, los del Estado en que esté consignado el mismo, excluyendo así, toda posibilidad de la víctima de someterse a la jurisdicción de un tribunal diferente.
Convenio de Bruselas, Art. IX: “1. Cuando un siniestro haya causado daños por contaminación en el territorio, inclusive el mar territorial, de uno o más Estado contratantes o se hayan tomado medidas preventivas para prevenir o minimizar los daños por contaminación en ese territorio, inclusive el mar territorial, sólo podrán interponerse acciones en demanda de indemnización ante los Tribunales de ese o esos Estados contratantes. La interposición de dicha acción será notificada al demandado dentro de un plazo razonable. 2. Cada Estado contratante hará lo oportuno para garantizar que sus tribunales gocen de la necesaria jurisdicción para entender de tales acciones en demanda de indemnización. 3. Constituido que haya sido el fondo de conformidad con el artículo V, los Tribunales del Estado en que esté consignado el fondo serán los únicos competentes para pronunciar sobre toda cuestión relativa al prorrateo o distribución del fondo”.
Tomado del libro: Yaritza Pérez Pacheco, La jurisdicción en el Derecho Internacional Privado, Caracas: UCV, 2008.
martes, 4 de diciembre de 2012
Tema 5. Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable. Parte I
A. Derecho procesal internacional
1. Presupuestos
La incesante comunicación a través de las fronteras, conjugada con el fraccionamiento jurídico del mundo hace necesaria la intervención del Derecho internacional privado. Hoy día es aun más frecuente la existencia de relaciones internacionales y el proceso no es inmune a esta internacionalización. Es por ello que debemos considerar la multiplicidad de servicios jurisdiccionales en que el mundo se encuentra fraccionado.
Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos extranjeros que obligan al juez a enfrentar la internacionalización del proceso. La discusión de problemas vinculados con ordenamientos jurídicos diferentes. La necesidad de citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso, son sólo algunos de los problemas que habrá de enfrentar como consecuencia de la internacionalidad del proceso.
2. Naturaleza y concepto
Antes de abordar este tema, es necesario determinar la naturaleza del Derecho procesal internacional. En primer lugar, debemos afirmar que el Derecho procesal internacional es internacional en cuanto a su objeto –relaciones procesales internacionales–, y estatal de conformidad con la procedencia de la mayoría de sus normas. Generalmente, cada Estado tiene su propio sistema. Paradójicamente, aunque el Derecho procesal internacional busca resolver los problemas que plantea el fraccionamiento jurídico, no escapa a esta realidad al formar parte del Derecho estatal. Desde luego, esto no afecta la posibilidad de regular el asunto a través de tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de la naturaleza alcanza también el tema de su pertenencia a alguna rama del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se han propuesto, fundamentalmente, tres tesis. De conformidad con la primera, el Derecho procesal internacional forma parte del Derecho internacional privado. La segunda estima, más bien, que se trata de un área dentro del Derecho procesal. La tercera se inclina a admitir su autonomía.
En relación con la primera, se parte de la idea de que el Derecho procesal internacional es una parte del Derecho internacional privado que resuelve los conflictos de leyes procesales, fijando las reglas referentes a la jurisdicción y al proceder de los jueces durante los procesos con elementos de extranjería, en armonía con los principios fundamentales del Derecho sustantivo, con el fin de garantizar a los particulares la conservación de sus derechos adquiridos.
La segunda corriente, que favorece su calificación como parte del Derecho procesal, entiende que el Derecho internacional privado sólo se ocupará de resolver el problema del conflicto de leyes, correspondiéndole al Derecho procesal la regulación de la forma y tiempo del proceso. El Derecho procesal internacional regula los aspectos internacionales del proceso. Pero se trata sin duda de Derecho procesal, en el cual, llegan a apuntar algunos, debido a que el proceso se rige por el Derecho del foro, según explicaremos más adelante, ni siquiera se plantea un conflicto de leyes.
La tercera tesis, partiendo de la autonomía de esta rama del Derecho, entiende que el Derecho procesal internacional se relaciona tanto con el Derecho procesal como con el Derecho internacional privado. Así, podríamos afirmar que el Derecho procesal internacional pertenece al Derecho internacional privado en lo relativo a los conflictos de leyes, en tanto que la otra parte pertenece al Derecho procesal.
En definitiva, el Derecho procesal internacional constituye un sector autónomo dentro del Derecho procesal, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere. Se trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas específicas que justifican su tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas están repartidas por distintos textos legales, incluidos tratados internacionales.
En Venezuela sí hay que reconocer que es el Derecho internacional privado quien se ha encargado de este tema. Así, en los programas de las diferentes Universidades, el Derecho procesal internacional es tratado como parte del Derecho internacional privado. Son los internacionalprivatistas quienes, con honrosas excepciones de parte de algunos procesalistas, se han ocupado del tema. Son las Conferencias especializadas en Derecho internacional privado, los foros en los que se ha producido la regulación internacional sobre esta materia, recordemos si no la Conferencia de La Haya y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado.
En todo caso, debemos tener en cuenta que el objeto del Derecho procesal internacional son los llamados problemas de internacionalidad. En tal sentido, el Derecho procesal internacional podría definirse como una rama del derecho cuyo objeto es resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.
3. Contenido
En vista de la variedad de problemas que pueden presentarse al juez, es necesario delimitar el contenido del Derecho procesal internacional. Así, podemos referirnos a tres áreas básicas. En primer lugar, todo lo relativo a la determinación de la jurisdicción. De tal manera, estarían comprendidos en esta parte el propio concepto de jurisdicción, su determinación sobre la base de los criterios atributivos de jurisdicción, las excepciones a su ejercicio y, desde luego, lo relativo a su tratamiento procesal. En este punto podemos también incluir el tratamiento del arbitraje por tratarse de una alternativa para las partes a la hora de resolver sus controversias.
En segundo lugar, debemos incluir en el Derecho procesal internacional lo relacionado con el desarrollo del proceso, es decir, todas aquellas cuestiones procedimentales que plantean los litigios con elementos de extranjería. Por ejemplo las citaciones y notificaciones, la obtención de pruebas en el extranjero, la ejecución de medidas cautelares, entre otras cosas. En efecto, en esta parte suele incluirse todo lo relativo a la cooperación procesal internacional.
Finalmente, debemos incluir en el Derecho procesal internacional, la materia referida a la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. De manera de determinar los procedimientos necesarios para que una decisión dictada por un órgano distinto de los tribunales venezolanos pueda ser reconocida y, de ser necesario, ejecutada en Venezuela.
1. Presupuestos
La incesante comunicación a través de las fronteras, conjugada con el fraccionamiento jurídico del mundo hace necesaria la intervención del Derecho internacional privado. Hoy día es aun más frecuente la existencia de relaciones internacionales y el proceso no es inmune a esta internacionalización. Es por ello que debemos considerar la multiplicidad de servicios jurisdiccionales en que el mundo se encuentra fraccionado.
Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos extranjeros que obligan al juez a enfrentar la internacionalización del proceso. La discusión de problemas vinculados con ordenamientos jurídicos diferentes. La necesidad de citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso, son sólo algunos de los problemas que habrá de enfrentar como consecuencia de la internacionalidad del proceso.
2. Naturaleza y concepto
Antes de abordar este tema, es necesario determinar la naturaleza del Derecho procesal internacional. En primer lugar, debemos afirmar que el Derecho procesal internacional es internacional en cuanto a su objeto –relaciones procesales internacionales–, y estatal de conformidad con la procedencia de la mayoría de sus normas. Generalmente, cada Estado tiene su propio sistema. Paradójicamente, aunque el Derecho procesal internacional busca resolver los problemas que plantea el fraccionamiento jurídico, no escapa a esta realidad al formar parte del Derecho estatal. Desde luego, esto no afecta la posibilidad de regular el asunto a través de tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de la naturaleza alcanza también el tema de su pertenencia a alguna rama del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se han propuesto, fundamentalmente, tres tesis. De conformidad con la primera, el Derecho procesal internacional forma parte del Derecho internacional privado. La segunda estima, más bien, que se trata de un área dentro del Derecho procesal. La tercera se inclina a admitir su autonomía.
En relación con la primera, se parte de la idea de que el Derecho procesal internacional es una parte del Derecho internacional privado que resuelve los conflictos de leyes procesales, fijando las reglas referentes a la jurisdicción y al proceder de los jueces durante los procesos con elementos de extranjería, en armonía con los principios fundamentales del Derecho sustantivo, con el fin de garantizar a los particulares la conservación de sus derechos adquiridos.
La segunda corriente, que favorece su calificación como parte del Derecho procesal, entiende que el Derecho internacional privado sólo se ocupará de resolver el problema del conflicto de leyes, correspondiéndole al Derecho procesal la regulación de la forma y tiempo del proceso. El Derecho procesal internacional regula los aspectos internacionales del proceso. Pero se trata sin duda de Derecho procesal, en el cual, llegan a apuntar algunos, debido a que el proceso se rige por el Derecho del foro, según explicaremos más adelante, ni siquiera se plantea un conflicto de leyes.
La tercera tesis, partiendo de la autonomía de esta rama del Derecho, entiende que el Derecho procesal internacional se relaciona tanto con el Derecho procesal como con el Derecho internacional privado. Así, podríamos afirmar que el Derecho procesal internacional pertenece al Derecho internacional privado en lo relativo a los conflictos de leyes, en tanto que la otra parte pertenece al Derecho procesal.
En definitiva, el Derecho procesal internacional constituye un sector autónomo dentro del Derecho procesal, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere. Se trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas específicas que justifican su tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas están repartidas por distintos textos legales, incluidos tratados internacionales.
En Venezuela sí hay que reconocer que es el Derecho internacional privado quien se ha encargado de este tema. Así, en los programas de las diferentes Universidades, el Derecho procesal internacional es tratado como parte del Derecho internacional privado. Son los internacionalprivatistas quienes, con honrosas excepciones de parte de algunos procesalistas, se han ocupado del tema. Son las Conferencias especializadas en Derecho internacional privado, los foros en los que se ha producido la regulación internacional sobre esta materia, recordemos si no la Conferencia de La Haya y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado.
En todo caso, debemos tener en cuenta que el objeto del Derecho procesal internacional son los llamados problemas de internacionalidad. En tal sentido, el Derecho procesal internacional podría definirse como una rama del derecho cuyo objeto es resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.
3. Contenido
En vista de la variedad de problemas que pueden presentarse al juez, es necesario delimitar el contenido del Derecho procesal internacional. Así, podemos referirnos a tres áreas básicas. En primer lugar, todo lo relativo a la determinación de la jurisdicción. De tal manera, estarían comprendidos en esta parte el propio concepto de jurisdicción, su determinación sobre la base de los criterios atributivos de jurisdicción, las excepciones a su ejercicio y, desde luego, lo relativo a su tratamiento procesal. En este punto podemos también incluir el tratamiento del arbitraje por tratarse de una alternativa para las partes a la hora de resolver sus controversias.
En segundo lugar, debemos incluir en el Derecho procesal internacional lo relacionado con el desarrollo del proceso, es decir, todas aquellas cuestiones procedimentales que plantean los litigios con elementos de extranjería. Por ejemplo las citaciones y notificaciones, la obtención de pruebas en el extranjero, la ejecución de medidas cautelares, entre otras cosas. En efecto, en esta parte suele incluirse todo lo relativo a la cooperación procesal internacional.
Finalmente, debemos incluir en el Derecho procesal internacional, la materia referida a la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. De manera de determinar los procedimientos necesarios para que una decisión dictada por un órgano distinto de los tribunales venezolanos pueda ser reconocida y, de ser necesario, ejecutada en Venezuela.
TEMA 5: Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable.Parte II
4. Principios estructurales
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
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