Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte III

C. Codificación convencional

La codificación internacional se ha desarrollado tanto en un contexto regional y como en un ámbito universal. En América, el primer antecedente en materia de codificación es el Congreso de Panamá, convocado por Simón Bolívar en 1824, para tratar temas de interés para los pueblos americanos. En su marco, se presentó una moción para la iniciación de los trabajos de “unificación” del Derecho internacional privado. Es importante apuntar que los trabajos codificadores comenzaron en América antes que en Europa. En el viejo continente comenzó a pensarse en la codificación en 1893 con la creación de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Con respecto a Venezuela, debemos considerar, dentro del ámbito regional, la “codificación interamericana” y, dentro del ámbito universal, la codificación promovida por la Conferencia de La Haya –abierta a la participación de todos los Estados en 1954– y la impulsada por la Organización de las Naciones Unidas. Igualmente, debemos aclarar que la codificación interamericana, aun cuando la catalogamos de regional, no se ha caracterizado por estar cerrada a la región americana, pues gran parte de sus convenciones están abiertas para la adhesión de Estados de otros continentes, de hecho España se ha adherido a dos de las convenciones suscritas en el marco de esta organización.

1. Codificación universal y regional

a. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU): Aproximadamente una década antes del resurgimiento de la Conferencia de La Haya en su tercera etapa, se crea, a través de la Carta de San Francisco, la Organización de las Naciones Unidas. En 1945, los necesarios ideales pacifistas de 51 Estados fundadores dan origen a este organismo internacional con el fin inicial de fomentar la paz entre las naciones.
Esta organización, que actualmente cuenta con la presencia de más de 200 Estados miembros, ha realizado una importante labor en la codificación universal del Derecho internacional privado. En Venezuela están vigentes tres Convenciones nacidas de esta organización:

Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962). Ratificada en 1982.
Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 1990) ratificada en 1990.
Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958), ratificada en 1996.

Es imprescindible comentar el poderoso espectro que ha generado la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño, la cual cuenta con la ratificación de casi todos los Estados miembros de la ONU, exceptuando los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía. De esta manera, podría decirse que esta Convención es calificada como universal, no por la intención inicial de cobertura, sino por su efectivo y actual ámbito de aplicación.
No pueden dejar de mencionarse los aportes que, a través de una de sus agencias especializadas, la COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI o UNCITRAL), ha realizado la ONU en materia de Derecho mercantil internacional.
La CNUDMI se crea en 1966 como principal órgano jurídico de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho mercantil internacional. El objetivo de esta Comisión fue aún más específico: fomentar la armonización y unificación progresiva de esta rama del Derecho. Los trabajos de esta Comisión se han enfocado a las siguientes materias del comercio internacional: compraventa de mercaderías, arbitraje comercial, transporte de mercaderías, contratación pública, contratos de construcción, pagos internacionales, comercio electrónico, insolvencia (quiebra) transfronteriza, entre otros.
Dos de las Leyes Modelo aprobadas en el seno de CNUDMI han servido de fuente de inspiración al legislador venezolano en la elaboración de sendas leyes internas:

Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985): Ley de Arbitraje Comercial (G.O. 36.430 07/04/1998).
Ley modelo sobre Comercio Electrónico (1996): Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (G.O. 37.148 28/02/2001).

b. LA CONFERENCIA DE LA HAYA: Después de innumerables esfuerzos realizados especialmente por Pascual Stanislao Mancini, como representante del Gobierno Italiano, se cumple su deseo (5 años después de su muerte y por iniciativa del Gobierno de los Países Bajos) de iniciar la unificación de las reglas para la solución de conflictos de leyes en determinadas materias de Derecho privado. Este precedente se produjo con la celebración, en 1893, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional privado. En esta oportunidad fueron 11 los países que asistieron: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Dinamarca, España, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Rumania, Rusia, Suiza[1].
La primera sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se realizó en 1893, a iniciativa del Gobierno holandés. Antes de la segunda guerra mundial tuvieron lugar seis sesiones (1893, 1894, 1900, 1904, 1925 y 1928). La séptima sesión, en 1951, marcó el comienzo de una nueva era con la preparación de un Estatuto que transformó a la Conferencia en una organización permanente intergubernamental. El Estatuto entró en vigor el 15 de julio de 1955. A partir de 1956, y cada cuatro años, se han realizado las sucesivas sesiones de la Conferencia. La décimo séptima sesión conmemoró el Centenario de la Conferencia, tuvo lugar en 1993 y en ella se aprobó el Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.
En 1996 aprobaron la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad de los padres y medidas de protección de niños. En 2000 se aprobaron las Convenciones sobre protección internacional de adultos y sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre títulos tenidos a través de intermediarios. En 2005 se aprobó la Convención sobre acuerdos de elección de foro. En 2007 se aprobó una Convención y su Protocolo en materia de obligaciones alimentarias.
Actualmente, los esfuerzos de la Conferencia se han enfocado en el desarrollo de convenciones sobre: a) Derecho Procesal Civil Internacional; b) Derecho Civil Internacional; y c) Derecho Mercantil Internacional. En estas materias cabe mencionar las convenciones que actualmente ESTÁN VIGENTES EN VENEZUELA:

Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, G.O. 4.635 28/09/93

Obtención de pruebas en el extranjero (1970, G.O. 4.635 28/09/93).
Aspectos civiles de la sustracción de menores (1980, G.O. 36.004 19/07/96).
Sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional (1993, G.O. 36.060 08/10/96).
Convenio para suprimir la exigencia del requisito de legalización de documentos (1961, G.O. 36.446 05/05/98).


2. La codificación en América
En la Codificación Interamericana pueden distinguirse dos etapas, cada una con una metodología distinta en cuanto a la amplitud de su objeto.
En la primera etapa, que puede ubicarse entre los años 1826 a 1928[2], dominó la determinación de integrar en un solo tratado o en un conjunto de tratados vinculados entre sí, la regulación de todos los asuntos que componen el Derecho internacional privado. En virtud de esta ambiciosa aproximación a la regulación convencional de la materia, se ha catalogado a esta primera etapa como GLOBALISTA. Por el contrario, la segunda etapa, contada a partir de 1928, se caracteriza fundamentalmente por la regulación gradual y progresiva del Derecho internacional privado, por medio de tratados que comprendan parcelas específicas o categorías de supuestos sobre la materia. Tal característica ha dado lugar a que se designe a esta segunda etapa como SECTORIALISTA, en oposición al carácter globalista de la anterior.

a. ETAPA DEL GLOBALISMO (1826-1928):

· CONGRESO ANFICTIÓNICO DE PANAMÁ[3]: Fue el primer antecedente de los movimientos y esfuerzos de unificación del Derecho internacional privado. De este Congreso, convocado por Simón Bolívar en 1824 y efectuado en 1826, no se obtuvo ningún resultado de importancia directa en la materia. Los acuerdos que allí se elaboraron nunca llegaron a tener vigencia. Entre tales acuerdos destaca el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, que es considerado antecedente obligado de la organización de la comunidad internacional americana. En este congreso participaron Centro América, Colombia y los Estados Unidos Mexicanos.
· TRATADO DE LIMA (1878): Los primeros logros de importancia en materia de Derecho internacional privado, se le han atribuido al Congreso de Juristas Americanos, convocado por el Perú, y que tuvo lugar en Lima en 1878. En este Congreso se elaboró un Tratado de Derecho internacional privado, que fue suscrito por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela. A pesar de ello, este tratado sólo fue ratificado por Perú. Costa Rica realizó una serie de dudosas actuaciones, pero nunca pudo determinarse si realmente lo ratificó. El tratado abarcaba una extensa regulación del Derecho civil internacional, Derecho procesal internacional y Derecho penal internacional.
· TRATADOS DE MONTEVIDEO (1888-1889): No obstante el fracaso del Tratado de Lima, la idea de la unificación del Derecho internacional privado continuó latente en nuestro continente, y es así como en 1888 se instaló el Congreso Sud-americano de Derecho internacional privado, al cual asistieron Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. De este Congreso surgieron ocho tratados y un protocolo adicional, que regulan las siguientes áreas: Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. El protocolo regula lo relativo a la aplicación del Derecho extranjero. Los tratados aprobados aún se encuentran vigentes entre los países que los ratificaron, y a éstos se han adherido algunos Estados no americanos. Venezuela, nunca se ha hecho parte de estos tratados.

El cincuentenario de este Congreso se consideró como una oportunidad propicia para convocar un segundo Congreso (1939-1940), a fin de revisar los tratados del primero. En esta oportunidad, se aprobaron otros tratados que formularon modificaciones de menor importancia a los anteriores. Estos fueron ratificados en su totalidad por Paraguay y Uruguay, Argentina sólo ratificó algunos.

· CONGRESO BOLIVIANO (1911): Con motivo de la conmemoración del centenario de la independencia, y entre los actos de celebración de la misma, el Estado venezolano convocó a los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, para tratar asuntos de interés común, entre ellos, temas de Derecho internacional privado cuya interpretación sea divergente. De los catorce convenios que se celebraron el que interesa a nuestra materia es el Convenio Boliviano sobre Ejecución de Actos Extranjeros, hoy vigente entre Venezuela y los mencionados Estados bolivarianos.
· CONFERENCIAS PANAMERICANAS (1889-1954): Paralelamente, comenzaron a convocarse las llamadas Conferencias Panamericanas de Derecho Internacional. La primera se llevó a cabo en Washington, 1889, por iniciativa del propio gobierno norteamericano. En esta Conferencia se crea la Oficina Comercial de Repúblicas Americanas, que más tarde se convirtió en la Unión Panamericana, bajo cuyos auspicios se convocarían las siguientes Conferencias. La segunda se celebró en México entre 1901 y 1902, la tercera en Río de Janeiro en 1906, la cuarta en Buenos Aires en 1910, y la quinta en Santiago de Chile en 1923. En esta última se designó una Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se encomendó la elaboración de un Proyecto de Código de Derecho internacional privado y otro de Derecho internacional público.
En la Sexta Conferencia, reunida en La Habana, Cuba (1928) se presentó el Tratado de Derecho Internacional Privado y fue aprobado. Este tratado se conoce como Código Bustamante, en honor al presidente de la comisión que lo redactó, el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. El Código Bustamante fue ratificado por Venezuela en 1932, con 44 reservas.
Su aplicación debe atender a las siguientes particularidades:
Ø Los artículos reservados no tienen aplicación en Venezuela, en ninguna circunstancia, ni como fuente directa, ni como principio general de Derecho internacional privado.
Ø Las normas ratificadas (no reservadas), se aplican en su totalidad respecto de los supuestos relacionados con los Estados que lo ratificaron sin reservas, a saber: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú.
Ø Respecto de las relaciones jurídicas vinculadas con los Estados que formularon reservas determinadas, sólo se aplican las disposiciones que no fueron objeto de reserva. Estos últimos países son Brasil, Haití y República Dominicana.
Ø El Código no se aplica respecto de los siguientes países que formularon reservas indeterminadas: Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y El Salvador.

Los mismos principios regulan la aplicación de los demás tratados de Derecho internacional privado vigentes en Venezuela.

El Código Bustamante es un ejemplo claro de la aproximación globalista de la codificación, pues contiene 437 artículos, que abarcan el Derecho civil, comercial, penal y procesal internacional. Sin embargo, se le han formulado las siguientes críticas:
Ø EL CARÁCTER TRANSACCIONAL DE SUS NORMAS: como ejemplo suele citarse la solución contenida en el artículo 7.
Ø ABUSO DE LA CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA DEL ORDEN PÚBLICO.
Ø DEFECTOS TERMINOLÓGICOS: Artículo 3.

b. ETAPA DEL SECTORIALISMO (1928 en adelante):

· SÉPTIMA CONFERENCIA PANAMERICANA: se celebró en Montevideo en 1933, y en ella se acuerda que la codificación debe hacerse de manera “gradual y progresiva”. Aunque en esta Conferencia no se suscribió ninguna convención, es necesario recordar que en ella se nombró una comisión de expertos para la Codificación del Derecho internacional privado. Es así como se elabora el Protocolo sobre Personalidad Jurídica de las Compañías Extranjeras (Aprobado en Washington en 1936 y ratificado por Venezuela en 1937) y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Aprobado también en Washington, en 1940, y ratificado por Venezuela en 1941). Estos instrumentos escapan ya de la metodología globalista, pues están circunscritos a puntos específicos y precisos dentro de nuestra disciplina.
La Octava Conferencia Panamericana, efectuada en Lima, 1938, reitera la sugerencia de adoptar una metodología gradual y progresiva para abordar la codificación. Los trabajos de unificación se detienen con la conmoción de la Segunda Guerra Mundial.
En 1948 se lleva a cabo la Novena Conferencia Panamericana, en Bogotá, y en ésta se adopta la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), que crea luego el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y el Comité Jurídico Interamericano. Ambos órganos realizaron intensos trabajos para la unificación.
Entre 1950 y 1966 el Comité Jurídico Interamericano, intentó retomar con nuevo ímpetu la tarea de codificación, buscando integrar el Código Bustamante con los Tratados de Montevideo, y procurando asimilar las tendencias metodológicas que cobraban auge en los Estados Unidos de Norteamérica. Pero todos estos esfuerzos estuvieron signados con la aproximación globalista, de allí su fracaso.

· CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En 1971, la Asamblea General de la OEA dispuso por resolución la convocatoria a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la cual tuvo lugar en 1975 en Panamá. Desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y efectuando estas Conferencias comúnmente designadas con las siglas CIDIP.
Todas estas convenciones se amoldaron a la metodología sectorialista, conformando entre ellas, un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Así, se han celebrado 6 CIDIPs:
CIDIP I, Panamá 1975.
CIDIP II, Montevideo 1979.
CIDIP III, La Paz 1984.
CIDIP IV, Montevideo 1989.
CIDIP V, México 1994.
CIDIP VI, Washington 2002.
CIDIP VII, Washington 2009.

En el marco de estas Conferencias se han suscrito 21 Convenciones, 2 protocolos adicionales, una Ley modelo y una regulación uniforme; de estos instrumentos VENEZUELA HA RATIFICADO 14[4]:

2 RELATIVAS A LA PARTE GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
- Normas generales a
- Domicilio de las personas físicas

9 RELATIVAS AL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

- Letras de cambio, pagarés y facturas a
- Cheques (2) a
- Arbitraje comercial a
- Sociedades mercantiles a
- Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera
- Carta directa de porte negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Carta directa de porte no negociable interamericana para el transporte internacional de mercaderías por carretera.
- Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

6 RELATIVAS AL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
-Contratos internacionales a
-Adopción
-Obligaciones alimentarias
-Restitución de menores a
-Tráfico de menores
-Personalidad y capacidad de las personas jurídicas

9 SOBRE DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
-Eficacia extraterritorial de laudos y sentencias a
-Competencia en la esfera internacional para la eficacia de sentencias
-Régimen legal de poderes otorgados en el extranjero a
-Exhortos y cartas rogatorias

-Recepción de pruebas en el extranjero a
-Prueba e información del derecho extranjero a
-Medidas cautelares
-Protocolo adicional sobre exhortos a
-Protocolo adicional sobre recepción de pruebas a
España se adhirió a las Convenciones sobre exhortos y cartas rogatorias y sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero.

[1] En 1894 se incorpora Suecia y Noruega; y en 1904 Japón.

[2] Se trata de una aproximación arbitraria que damos sólo para facilitar una ubicación temporal de las etapas. Se toma como referencia final la fecha de la Sexta Conferencia Panamericana, en la cual se suscribe el Código Bustamante. Consideramos que este instrumento es el último ejemplar de la etapa globalista.
[3] Tomando el término griego amphictyonia, el Congreso es calificado como “anfictiónico” por reunir a diversas naciones del continente para tratar asuntos de interés general.
[4] Aún no se han publicado los trabajos resultado de la CIDIP VII.

Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez

ACTIVIDAD 1: TEMA 3

Estimad@s cursantes,

La actividad correspondiente al tema 3 consiste en leer la siguiente sentencia y responder a las 4 preguntas que ha continuación se presentan:

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/noviembre/01147-171110-2010-2010-0716.html (se copia abajo)

PREGUNTAS:

1. ¿Cuáles son los elementos de extranjería relevantes presentes en el caso planteado ante el Tribunal de Instancia?


2. ¿Cuáles son los Estados frente a los cuales se discute la jurisdicción para conocer del caso?


3. ¿Cuál es el orden de prelación de fuentes que deberá seguir el juez para la determinación de la jurisdicción?

4. Si Venezuela se atribuye jurisdicción para conocer y decidir el supuesto ¿cuáles son los ordenamientos jurídico potencialemnte aplicables?

Tema 3. Sistema de fuentes en el Derecho internacional privado venezolano. Parte I

A. Análisis del artículo 1 de la LDIP venezolana

1. Noción de fuente de derecho.

El empleo del término "fuentes" es frecuente motivo de confusión por las múltiples acepciones que se le ha dado. Se le ha entendido como la causa última del derecho en cuyo entorno se discuten las distintas concepciones filosóficas sobre su esencia; como fuentes del derecho positivo que determinan, dentro de un ordenamiento jurídico, los distintos tipos de normas; y como fuentes del conocimiento o el material que se utiliza para averiguar y analizar el contenido de las normas jurídicas y, en general, aquel que permite obtener el saber sobre nuestra disciplina. Tradicionalmente las fuentes se han clasificado como formales y materiales.

Fuentes formales son “modos de constatación del derecho”, “las formas jurídicas de presentación de reglas de Derecho Internacional Privado” o “los medios de expresión de la norma jurídica”. Esto es, son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia), es esta forma la que se llama fuente del Derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.

Fuentes materiales o supletorias son aquellas que se aplican a falta de fuentes formales y son: costumbre y principios generales de Derecho Internacional Privado. Esta última fuente es la dimensión, la garantía de la universalidad del derecho conflictual. También dentro de las fuentes materiales se encuentran las de carácter complementario o auxiliar que tienen una especial misión en esta disciplina. Son ellas la jurisprudencia y la doctrina. Las fuentes materiales son, en realidad, ajenas al Derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.

Conviene no confundir la fuente formal que da origen al Derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma es el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la forma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las costumbres, las sentencias, son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento o aplicación (TOSTA, 1992: 332-337, 341-343).

Según su procedencia, y respondiendo a la concepción del Derecho Internacional Privado, las fuentes se clasifican en internacionales e internas. Las primeras son producto de una voluntad internacional que dispone de técnicas adecuadas y responden a la posición "universalista”, que obliga a elevarse por encima de los intereses de cada Estado. Según la posición "nacionalista”, corresponde al Estado regular casos con elementos extraños. Es decir, cada Estado produce su propio Derecho Internacional Privado y en este sentido nos referimos al Derecho Internacional Privado venezolano, francés, argentino, etc. En cada uno de estos grupos encontramos fuentes formales y materiales.

2. Naturaleza de la norma contenida en el Art. 1: ¿adjetiva o sustantiva?

De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República, ninguna disposición legal tiene efecto retroactivo; sin embargo, las leyes de procedimiento serán aplicadas desde el momento de entrar en vigor. La LDIP, por imperativo de su artículo 64, entró en vigencia seis meses después de su publicación en Gaceta Oficial –el 6 de febrero de 1999– fecha a partir de la cual, la entonces Corte Suprema de Justicia aplicó la disposición en estudio, en sustitución del artículo 8 del CPC; incluso a causas nacidas bajo el imperio de esta última norma. Así, podemos citar, entre otras, las decisiones que, en materia de exequátur de sentencias de divorcio, dictó dicho Tribunal, entre mayo y julio de 1999. Ver por ejemplo, las siguientes decisiones del TSJ en SPA: caso Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia, Nº 453 del 13/05/1999, caso Ewa Malgorzata Siwiec vs. Francisco José Figueredo Flores, Nº 785 del 1/07/1999; caso Olga de Jesús Ventura Muñoz vs. Ramón Antonio Santos, Nº 864 del 7/07/1999.

Las normas procesales tienen, como todas las normas, un carácter abstracto e hipotético y se concretan caso por caso en preceptos singulares destinados a regular la conducta del juez y de las partes en el proceso (Calamandrei, 1945: 25). En el supuesto especial del artículo 1 de la LDIP, ciertamente no nos parece problema afirmar su carácter procesal; pues tal precepto está dirigido singularmente al juez, con el propósito de que éste, a la hora de verificar su jurisdicción y de determinar el Derecho aplicable, sepa donde están las normas que ha de aplicar para llegar a tal fin.

Así las cosas, en los supuestos en que el juez, ante un caso con elementos de extranjería, dejase de aplicar el artículo en estudio, estaría incurriendo en un error in iudicando, pues tal omisión no afecta los medios de hacer el proceso, sino su contenido, el fondo del mismo. Este error consiste normalmente en aplicar una Ley inaplicable, aplicar mal la Ley aplicable o no aplicar la ley aplicable (Couture, 1993: 345). Sin embargo, cabría preguntarse ¿Qué pasa en los casos en que el juez aplica directamente un tratado sin aplicar “expresamente” el artículo 1 de la LDIP? En nuestro sentir, no habría problema, pues estaría admitiendo tácitamente la supremacía del tratado independientemente de la existencia de una norma positiva que se lo ordene.
Si, en cambio, aplica directamente la Ley interna, ignorando el orden de prelación de las fuentes, si estaría incurriendo en un error in iudicando, pues con su proceder estaría afectando el fondo del litigio. Este error se evidenció en una consulta solicitada al Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores de la misma circunscripción un caso de adopción internacional. En la misma, el tribunal superior afirmó:

...Cuando la Convención entre en vigencia, será de aplicación subsidiaria a la Ley de Adopción, pues el orden de aplicación de nuestras normas, es que en primer lugar se aplican las Leyes Nacionales y los Convenciones Internacionales que hayan sido sancionados como Ley de la República se aplican subsidiariamente o sea que en ningún momento derogan las Leyes nacionales, simplemente son instrumentos que excitan la actividad legislativa y se aplican siempre que no colidan con la legislación nacional, la cual es de aplicación preferente... (Caso de la adopción, expediente N° 11.090, del 3/04/1997).

En este caso la Corte Suprema de Justicia, sin entrar a considerar la aplicación del artículo 8 del CPC, vigente para la época, aplicó de manera complementaria la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y la Ley de Adopción venezolana (CSJ/SPA, Sent. Nº 53 de 19/02/1998).

3. Antecedentes del artículo 1 de la LDIP

a. Artículo 8 del CPC (desde 1897):
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho, aceptados generalmente».

b. Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, 1912, Pedro Manuel Arcaya

El proyecto fue elaborado en 1912 por el doctor PEDRO MANUEL ARCAYA, hizo referencia expresa a tal fuente, mas no menciona ni la analogía ni los principios generales del DIPr. El Proyecto Arcaya dispone, en su artículo 1:

«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado los jueces atenderán primariamente los Tratados Públicos respectivos y luego las disposiciones de la presente ley y de las otras de la República que sean pertinentes».

c. Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, 1963-1965
Paralelamente al desarrollo legislativo de la disposición, los proyectos venezolanos de DIPr., se ocuparon también de la materia, En este sentido, llama poderosamente la atención, el artículo 1 del Proyecto de Ley de Normas de DIPr. de 1963-65, el cual prevé:

«La determinación del Derecho competente para regir situaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros se hará de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y de las demás leyes de la República.
A falta de disposiciones legales, se aplicarán las normas de conflicto que se deduzcan de ellas por analogía y, en último término, los principios generales de Derecho Internacional Privado».

Nótese, que el artículo precedente obvia toda mención a los tratados, a pesar de hacerse referencia, en la Exposición de Motivos, a que se trata de una «...norma general relativa a las fuentes, que recoge los principios actualmente vigentes (Art. 4 del CC y Art. 8 del CPC)» y esta última disposición si se refiere expresamente a tal fuente convencional.

d. Proyecto de LDIP, 1995-96.

En 1995, a iniciativa de las cátedras de DIPr. de todo el país, se procedió a la actualización del Proyecto de 1965, con el fin de adaptarlo a las nuevas realidades de nuestra disciplina. En 1996, fue revisado nuevamente, sin ser reformado sustancialmente. La modificación que más interesa a este estudio, es por supuesto, la relativa a las fuentes, pues es en este Proyecto que aparece el actual artículo primero de nuestra Ley, otorgándose nuevamente primacía a los tratados internacionales y añadiéndose el aditivo especial de las demás normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. (Exposición de Motivos de la LDIPr.: «... norma general relativa a las fuentes (artículo 1), que recoge los principios actualmente vigentes (artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, artículo 8 del CPC y artículo 4 del CC) y agrega como fuentes primarias las normas de Derecho Internacional Público...». Ver: MAEKELT y otros, 2004: 57).


4. Prelación de fuentes en el DIPr. venezolano:

Antes de la aprobación de la LDIP, la doctrina venezolana estaba dividida entre el universalismo manciniano y el territorialismo de Bello. Un elemento a favor de la concepción universalista del Derecho Internacional Privado era la disposición que establecía la prelación de sus fuentes. El CPC señalaba dicha prelación (Art. 8): en primer lugar se aplicarán los tratados internacionales ratificados por Venezuela, en segundo, sus leyes internas, a falta de éstas, lo que se desprende de la mente de la legislación patria (analogía) y, en su defecto, los principios del Derecho Internacional aceptados generalmente. Esta amplitud de fuentes, establecidas en una norma legal, cuya existencia es tan importante para el sistema continental, permitía resolver cualquier caso de Derecho Internacional Privado y no limitarse a la aplicación territorial de la lex fori. Sin embargo, no faltaban voces que abogaran a favor de la concepción territorialista, aunque cada vez con menos insistencia.

El artículo 1 de la LDIP deroga el artículo 8 del CPC y prevé, como fuente primaria del DIPr., las normas de Derecho Internacional Público, en particular las establecidas en los tratados sobre la materia. A falta de un tratado internacional se reafirma la vigencia del Derecho interno, cuya norma de conflicto, en la mayoría de los casos, va a determinar la aplicación del derecho extranjero. Por cuanto la Ley no pretende regular todos los supuestos, se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales del DIPr. En la práctica también se aplican las fuentes complementarias: doctrina y jurisprudencia.

La relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno está regulada en dos fuentes, una de carácter internacional y otra interna. La primera es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ley vigente en la República que, en su artículo primero, claramente establece la superior jerarquía del tratado frente a la ley interna; la fuente interna es el artículo 1 de la LDIP, agregando, como ya se ha mencionado, como primera fuente, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. La formulación del artículo 1 de la LDIP nos lleva a el siguiente orden de prelación de fuentes:

a. Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en especial los Tratados Internacionales.
b. Regulación Legislativa Interna
c. Analogía
d. Principios Generales del Derecho Internacional Privado.

ACTIVIDAD TEMA 2

Leer: Capítulo I del Libro "LA JURISDICCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO", UCV, 2008, AUTORA: Yaritza Pérez Pacheco

Preparar: cuestionario de 5 preguntas, con sus respectivas respuestas (no mayor a una cuartilla), que refleje los objetivos del Tema 2 según el programa de la cátedra.

Importante: se les recuerda a todos los cursantes SEGUIR  el Blog, ya que es el medio para mantenernos en contacto.

Tema 2. Los problemas fundamentales: Jurisdicción, Derecho aplicable y reconocimiento de sentencias

A. Ideas básicas. Función de la Lex fori y la Lex causae en la solución de estos problemas.

1. Preliminares.
En el mundo actual, interrelacionado y globalizado, es habitual que un gran número de litigios presenten vinculaciones con dos o más Estados. A esto se agrega el hecho que el poder jurisdiccional de un Estado concurre no sólo con los poderes jurisdiccionales de otros Estados, sino también con el arbitraje internacional. En consecuencia, ante un supuesto de Derecho Internacional Privado debemos resolver, en primer lugar, el problema de la jurisdicción en la esfera internacional que tradicionalmente se ha denominado competencia procesal internacional (Pérez Pacheco: 2008, 21).


El Derecho Internacional Privado no es algo tan extraño y ajeno como creemos. El desarrollo de los procesos en los cuales se ventilan casos que puedan tener contactos con más de un ordenamiento jurídico, no son tan diferentes de los que tienen por objeto litigios absolutamente internos, aun cuando si lo es la técnica para el análisis de dichos casos, como analizaremos en el apartado B de este Tema. A través del siguiente ejemplo trataremos de ver las similitudes entre uno y otro ¿Cuáles son las diferencias entre estos casos?

Caso 1: Una empresa constituida en la ciudad de Caracas, Cerámicas C.A., contrata, en esa misma ciudad, con un artesano del Estado Guárico la compra-venta de 1.000 piezas de cerámica pintadas a mano, por un millón de bolívares, de los cuales quinientos mil serían abonados el 6 de octubre y los quinientos mil restantes serían abonados el día de la entrega de la mercancía el 26 de noviembre, en el Estado Guárico. El primer pago fue realizado oportunamente, pero al llegar el 26 de noviembre, el artesano incumple su prestación, razón por la cual Cerámicas C.A. decide demandarlo. La compañía contrata un abogado y le realiza las siguientes consultas: ¿Cuál es el tribunal que debe conocer de la demanda? ¿Cuál es la legislación aplicable? ¿Cómo se ejecutará la sentencia que resulte del proceso?

Caso 2: Una empresa constituida en la ciudad de Caracas, Cerámicas C.A., contrata, en esa misma ciudad, con un artesano de Valencia (España), la compra venta de 1.000 piezas de cerámica pintadas a mano, por un millón de bolívares, de los cuales quinientos mil serían abonados el 6 de octubre y los quinientos mil restantes serían abonados el día de la entrega de la mercancía el 26 de noviembre, en la ciudad de Valencia (España). El primer pago fue realizado oportunamente, pero al llegar el 26 de noviembre, el artesano incumple su prestación, razón por la cual Cerámicas C.A. decide demandarlo. La compañía contrata un abogado y le realiza las siguientes consultas: ¿Cuál es el tribunal que debe conocer de la demanda? ¿Cuál es la legislación aplicable? ¿Cómo se ejecutará la sentencia que resulte del proceso?

En el primer planteamiento estamos ante un caso absolutamente nacional el cual encuentra respuesta para todos los aspectos planteados en el derecho interno venezolano.

En el segundo planteamiento, en virtud de los vínculos que presenta el caso con otro Estado (España) las respuestas deben buscarse en el sistema de Derecho Internacional Privado venezolano, para los tres problemas fundamentales planteados: determinación de jurisdicción, determinación del derecho aplicable, y la eficacia extraterritorial de las sentencias.

2. Las nociones de jurisdicción, derecho aplicable y reconocimiento de sentencias

a. Desde una óptica internacionalprivatista la noción de jurisdicción debe estructurarse tomando en cuenta dos elementos: el límite externo y un tipo específico de litigios, los del tráfico jurídico internacional. Esto es, la jurisdicción es la potestad de un Estado para conocer y decidir con fuerza de cosa juzgada un caso con elementos de extranjería relevantes (Pérez Pacheco: 2008, 28).

b. La expresión «ley aplicable» o «derecho aplicable» es un concepto propio del Derecho internacional privado. Indica la ley o derecho nacional que regula una cuestión de jurídica concreta que presenta un carácter internacional. Cabe señalar que un juez, cuando conoce de un litigio, no aplica necesariamente su ley o derecho nacional para resolverlo. Cuando una relación jurídica entre personas privadas presenta un carácter internacional (por ejemplo, porque estas personas tienen nacionalidades diferentes o no residen en el mismo país), pueden aplicarse los derechos de varios países. El derecho aplicable se determina utilizando el mecanismo de las normas de conflictos de leyes (Glosario Comisión Europea, http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm).
c. El reconocimiento de sentencias extranjeras consiste en la verificación de una serie de requisitos por parte del Estado receptor para permitir o no que la sentencia extranjera surta en él todos o algunos de los efectos de los cuales ha quedado investida en el Estado de origen. El reconocimiento de una sentencia extranjera puede solicitarse con la intención de que sea ejecutada.
La «ejecución» de una resolución judicial consiste en la aplicación de esta resolución acompañada, en su caso, del recurso a medios legales de coacción, como la intervención de las fuerzas públicas. Si se obtiene una sentencia favorable en un tribunal, pero tras esta sentencia la parte contraria no la cumple espontáneamente, puede recurrirse, según los casos, a la policía o a los servicios de un agente judicial para hacer cumplir la sentencia. La ejecución afecta a las resoluciones judiciales por una parte, y a los laudos arbitrales, a los documentos públicos y a las transacciones judiciales con fuerza ejecutiva por otra parte. La ejecución puede traducirse por ejemplo en la incautación de los bienes del deudor o la expulsión del inquilino de un local. En principio, la ejecución de una resolución judicial sólo puede tener lugar en el territorio del Estado donde se haya dictado. Para ejecutarse en el extranjero, la decisión debe haber recibido el «exequátur» (Glosario Comisión Europea, http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm).

3. Función de la Lex fori y la Lex causae en la solución de estos problemas.
La «lex fori» es un concepto propio del Derecho internacional privado, que significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carácter internacional, éste debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera que sea la lex causae (Glosario Comisión Europea, http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm).

La lex causae» es un concepto propio del Derecho internacional privado, que designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por las normas de conflicto de leyes. Véase «ley aplicable» (Glosario Comisión Europea, http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_es.htm).

B. Técnica para el análisis de casos.

En las búsqueda de respuesta a los casos que se plantean vinculados con dos o mas ordenamientos jurídicos es necesario poner en funcionamiento una técnica para el análisis de los mismos la cual consiste en tres pasos fundamentales:

Paso 1: Identificación del supuesto de hecho con elementos de extranjería relevante
Paso 2: Determinación de la jurisdicción
Paso 3: Determinación del derecho aplicable

1. Identificación del supuesto de hecho con elementos de extranjería relevantes

El juez deberá, en primer lugar, identificar los elementos de extranjería relevantes presentes en el caso que le ha sido planteado para su resolución. Esto es, el operador jurídico deberá analizar si el supuesto presenta vinculación con dos o más ordenamientos jurídicos simultáneamente vigentes, para concluir si se trata de un supuesto de Derecho Internacional Privado, el cual requiera ser analizado bajo las reglas del Derecho Procesal Civil Internacional. En caso contrario, esto es, ante la ausencia de algún elemento de extranjería no será necesario entrar a analizar la jurisdicción del poder judicial venezolano.

2. Determinación de la jurisdicción
La determinación del tribunal competente en la esfera internacional para solucionar un supuesto de tráfico jurídico externo es, al menos en un plano lógico, un problema previo que es preciso solucionar antes de proceder a dar respuesta al problema de fondo. Se trata de verificar si los tribunales venezolanos tienen jurisdicción para conocer y decidir de un supuesto con elementos de extranjería.
En la verificación de estos elementos en el litigio planteado, debe atenderse a lo previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las circunstancias de hecho existentes para el momento de la presentación de la demanda son las que definen la jurisdicción y competencia, sin que tengan efecto respecto de ellas los cambios posteriores a dicha situación. Esta previsión contiene el principio de la perpetuatio jurisdictionis, el cual se reserva solamente para los supuestos de cambios acaecidos en la situación de hecho determinante de la jurisdicción, pero no a los cambios en la situación de derecho.
En consecuencia, se requiere que el criterio atributivo de jurisdicción se hubiere configurado para el momento de la presentación de la demanda o solicitud ante los tribunales venezolanos. La eventual modificación sobrevenida de los elementos de extranjería y en consecuencia del criterio atributivo de jurisdicción no tiene incidencia sobre la jurisdicción que le pueda corresponder a los tribunales venezolanos.

3. Determinación del derecho aplicable
Modernamente, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacional como extranjera, han admitido la plena independencia entre derecho aplicable y la jurisdicción; el juez del foro puede estar facultado para conocer y decidir un caso con elementos de extranjería, lo cual no es determinante para la aplicación de su propio derecho.
En el sistema venezolano, en principio, los problemas de jurisdicción y derecho aplicable son independientes. Constituye una regla que la cuestión sobre jurisdicción sea previa al conflicto de leyes. Esto es, cuando en la relación jurídica controvertida exista uno o varios elementos extranjeros el juez tendrá que determinar si posee jurisdicción y, en ejercicio de ella resolverá el fondo del litigio aplicando según proceda, en virtud de sus reglas de conflicto, el derecho material del foro o uno extranjero.


Fuente: Leer texto completo en el Libro

Yaritza Pérez: La Jurisdicción en el Derecho Internacional Privado Venezolano, UCV, Caracas, 2008