C. Criterios atributivos de jurisdicción en el sistema venezolano de Derecho internacional privado.
1. FUENTES CONVENCIONALES
a. TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO BUSTAMANTE, 1928)
El Código Bustamante regula los problemas de jurisdicción en el Libro Cuarto “Derecho Procesal Internacional”, Título Segundo “Competencia”, Capítulo I “De las Reglas Generales de Competencia en lo Civil y Mercantil” (Arts. 318 al 331).
CRITERIO GENERAL: El artículo 318 del Código consagra, en el marco del Código Bustamante, el principio general de acuerdo con el cual:
“Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menor sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación”.
Sánchez de Bustamante consideró que los particulares tienen derecho a elegir el juez competente en asuntos civiles, ya que constituye un principio general adoptado por la doctrina y el Derecho positivo, en virtud del cual para ciertos casos las partes contratantes tienen el derecho de precisar con anticipación cuál va a ser el juez competente. Sin embargo, consideró necesario limitar este derecho a aquellos litigios o actuaciones en los cuales, por lo menos, una de las partes sea nacional o tenga en él su domicilio en el Estado parte a cuyo juez se someten, exigiéndose un “vínculo notorio entre el problema judicial planteado y la autoridad llamada a decidirlo” y “salvo el Derecho local contrario”.
La sumisión tiene dos formas, una expresa y otra tácita. La primera, resulta de un pacto mediante el cual las partes renuncian al juez propio y designan con toda precisión el juez al cual se someten (Art. 321). La sumisión tácita, por su parte, se produce como consecuencia de las conductas de las partes en el proceso que son, para el demandante, su comparecencia voluntaria ante el juez de un Estado parte y, para el demandado, el acudir a juicio y no interponer la excepción de falta de jurisdicción (Art. 322). La sumisión tácita ocurre como consecuencia de la actitud pasiva de la parte demandada.
La sumisión debe hacerse al juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado (Art. 319). Esto es, deben respetarse las normas de competencia interna del Estado contratante al cual las partes se someten, no pudiendo éstas al ejercer un recurso contra sentencia de primera instancia, someterse a un juez o tribunal diferente de aquel al cual esté subordinado el a quo (Art. 320). De esta forma se respeta la organización de los tribunales de cada uno de los Estados contratantes en consideración a su orden jerárquico.
El artículo 318 añade que el mismo funcionará “salvo Derecho local contrario”, ya que Bustamante consideró que “…si el derecho local prescinde de esa precaución, el Derecho Internacional Privado no debe imponérsela”. En consecuencia, en principio, hay que dejar a los interesados escoger sus jueces cuando no se interponga “otra consideración superior y legítima”. Esta expresión, “salvo Derecho local contrario”, también es utilizada en los criterios especiales en materia de acciones personales, por lo cual volveremos sobre ella, para analizarla con mayor detalle, al abordar el artículo 323 del Código Bustamante.
Además, consagra el artículo 318 que no será posible la sumisión en los supuestos de acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles cuando así lo prohíba el Derecho del lugar de su situación. Esta disposición pretende lograr una solución armónica en el tratamiento de las acciones sobre bienes inmuebles.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES PERSONALES: En el artículo 323 del Código Bustamante se establece la jurisdicción para las acciones personales, en los siguientes términos:
“Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el Derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación y, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia”.
Tal disposición de los criterios atributivos en el artículo 323 responde a la posibilidad de que se presenten situaciones imprecisas, como por ejemplo, la falta de determinación del lugar de cumplimiento de la obligación, aunque precisamente sea eso lo que se discute; o que los lugares de ejecución sean múltiples.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE ACCIONES REALES: En materia de acciones reales, el Código Bustamante distingue entre los criterios atributivos de jurisdicción para los casos de acciones relativas a bienes muebles (Art. 324); y aquellos aplicables a los bienes inmuebles y a las acciones mixtas de deslinde y de división de la comunidad (Art. 325). La primera de las normas mencionadas, de acuerdo con la cual “Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio y, en su defecto, el de la residencia del demandado” fue reservada por Venezuela, por lo cual no encuentra aplicación en ningún caso
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA SUCESORAL: El Código Bustamante, en su artículo 327, regula la jurisdicción en materia de sucesiones mortis causa, estableciendo como criterio especial atributivo de jurisdicción el último domicilio del de cujus. Bustamante justifica la adopción de este criterio en el hecho de que mientras los sucesores no tomen posesión de la herencia estamos ante algo dotado de “personalidad propia, que ficticiamente prolonga la del causante”.
CRITERIOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONCURSOS DE ACREEDORES Y QUIEBRA: El Código regula el concurso de acreedores y la quiebra a través de dos disposiciones, los artículos 328 y 329. En estos artículos se distinguen los supuestos en los que el fallido inicia el procedimiento voluntariamente y aquellos en que el mismo es promovido por sus acreedores. En el primer supuesto, el artículo 328 consagra el foro del domicilio del deudor; mientras que, en el segundo supuesto, artículo 329 establece como “juez competente el de cualquiera de los lugares en que esté conociendo de la reclamación que los motiva”, pero advierte que se preferirá el foro del domicilio del deudor siempre que el propio deudor o la mayoría de los acreedores así lo manifestasen.
CRITERIOS EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: En los supuestos de jurisdicción voluntaria, el Código Bustamante, dejando a salvo los supuestos de sumisión, prevé el foro del domicilio o, en su defecto, el de la residencia de la persona que origina el procedimiento (Art. 330). De seguidas, el propio instrumento especifica que en materia comercial los actos de jurisdicción voluntaria corresponde resolverlos al “juez del lugar donde la obligación deba cumplirse o en su defecto, el del lugar del hecho que los originó” (Art. 331).
b. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS
El artículo 8 de esta Convención, incluido por iniciativa de la delegación uruguaya, establece:
“Los tribunales del Estado Parte donde la obligación deba cumplirse o los del Estado Parte donde el demandado se encuentre domiciliado, a opción del actor, serán competentes para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio”
Con esta norma se prevé la llamada facultas alternativa creditoris, al establecerse dos foros alternativos a elección del actor: el lugar donde la obligación deba cumplirse (lugar de ejecución) o el domicilio del demandado. Estos foros determinan la jurisdicción en materia de controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio. La regla también es aplicable en el caso de los pagarés (Art. 9). En el supuesto de las facturas, la regla es aplicable entre los Estados partes para cuyas legislaciones tengan aquellas el carácter de documentos negociables (Art. 10).
c. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES
Esta Convención Interamericana consagra como criterio atributivo de jurisdicción para los actos realizados por sociedades mercantiles constituidas en un Estado parte, en ejercicio directo o indirecto de su objeto social, el lugar donde estos sean realizados (Art. 6). El Máximo Tribunal ha interpretado que esta disposición de la Convención se refiere al principio general según el cual los actos que realice una sociedad mercantil en un Estado determinado están sujetos a la jurisdicción de ese Estado.
d. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
De conformidad con la parte final del artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, “La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del Derecho aplicable”. Con esta norma se busca persuadir al juez de aplicar su propio Derecho en aquellos casos en que las partes en un contrato hubieren decidido someter las controversias derivadas del mismo a su jurisdicción. En otras palabras, esta norma reconoce la separación del forum y el ius.
No es que esta norma consagre un criterio atributivo de jurisdicción, pero no podemos dejar de observar que la misma permite a las partes someter sus relaciones al juez de su escogencia.
e. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores establece, en su artículo 6, para los supuestos de restitución de menores, la “competencia internacional” de las autoridades judiciales o administrativas del lugar de la residencia habitual del menor, delimitando así la potestad jurisdiccional de los Estados parte en estos asuntos. La norma se refiere a autoridades judiciales o administrativas por cuanto en algunos Estados el trámite de restitución no da lugar un proceso judicial sino a una actuación administrativa. La referencia a la fecha “inmediatamente anterior al desplazamiento o retención ilícitos” permite evitar posibles equívocos al momento de la determinación de la jurisdicción. Se trata de una triple competencia alternativa que hace flexible la aplicación de la Convención.
f. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
El artículo 14 de la Convención de La Haya sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción establece que “Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual”. El establecimiento del foro de la residencia habitual del adoptante o adoptantes, así como todo el procedimiento de adopción descrito en la Convención, tiene carácter imperativo y de ninguna manera facultativo.
g. CONVENCIÓN DE BRUSELAS SOBRE CONTAMINACIÓN POR HIDROCARBUROS
Finalmente, no puede dejar de mencionarse, en materia de codificación convencional, la Convención de Bruselas sobre Contaminación por Hidrocarburos de 1969, la cual establece, en su artículo IX, una jurisdicción exclusiva a favor de los tribunales del lugar donde la contaminación haya producido los daños y, en caso de distribución del fondo, los del Estado en que esté consignado el mismo, excluyendo así, toda posibilidad de la víctima de someterse a la jurisdicción de un tribunal diferente.
Convenio de Bruselas, Art. IX: “1. Cuando un siniestro haya causado daños por contaminación en el territorio, inclusive el mar territorial, de uno o más Estado contratantes o se hayan tomado medidas preventivas para prevenir o minimizar los daños por contaminación en ese territorio, inclusive el mar territorial, sólo podrán interponerse acciones en demanda de indemnización ante los Tribunales de ese o esos Estados contratantes. La interposición de dicha acción será notificada al demandado dentro de un plazo razonable. 2. Cada Estado contratante hará lo oportuno para garantizar que sus tribunales gocen de la necesaria jurisdicción para entender de tales acciones en demanda de indemnización. 3. Constituido que haya sido el fondo de conformidad con el artículo V, los Tribunales del Estado en que esté consignado el fondo serán los únicos competentes para pronunciar sobre toda cuestión relativa al prorrateo o distribución del fondo”.
Tomado del libro: Yaritza Pérez Pacheco, La jurisdicción en el Derecho Internacional Privado, Caracas: UCV, 2008.
lunes, 7 de enero de 2013
martes, 4 de diciembre de 2012
Tema 5. Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable. Parte I
A. Derecho procesal internacional
1. Presupuestos
La incesante comunicación a través de las fronteras, conjugada con el fraccionamiento jurídico del mundo hace necesaria la intervención del Derecho internacional privado. Hoy día es aun más frecuente la existencia de relaciones internacionales y el proceso no es inmune a esta internacionalización. Es por ello que debemos considerar la multiplicidad de servicios jurisdiccionales en que el mundo se encuentra fraccionado.
Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos extranjeros que obligan al juez a enfrentar la internacionalización del proceso. La discusión de problemas vinculados con ordenamientos jurídicos diferentes. La necesidad de citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso, son sólo algunos de los problemas que habrá de enfrentar como consecuencia de la internacionalidad del proceso.
2. Naturaleza y concepto
Antes de abordar este tema, es necesario determinar la naturaleza del Derecho procesal internacional. En primer lugar, debemos afirmar que el Derecho procesal internacional es internacional en cuanto a su objeto –relaciones procesales internacionales–, y estatal de conformidad con la procedencia de la mayoría de sus normas. Generalmente, cada Estado tiene su propio sistema. Paradójicamente, aunque el Derecho procesal internacional busca resolver los problemas que plantea el fraccionamiento jurídico, no escapa a esta realidad al formar parte del Derecho estatal. Desde luego, esto no afecta la posibilidad de regular el asunto a través de tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de la naturaleza alcanza también el tema de su pertenencia a alguna rama del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se han propuesto, fundamentalmente, tres tesis. De conformidad con la primera, el Derecho procesal internacional forma parte del Derecho internacional privado. La segunda estima, más bien, que se trata de un área dentro del Derecho procesal. La tercera se inclina a admitir su autonomía.
En relación con la primera, se parte de la idea de que el Derecho procesal internacional es una parte del Derecho internacional privado que resuelve los conflictos de leyes procesales, fijando las reglas referentes a la jurisdicción y al proceder de los jueces durante los procesos con elementos de extranjería, en armonía con los principios fundamentales del Derecho sustantivo, con el fin de garantizar a los particulares la conservación de sus derechos adquiridos.
La segunda corriente, que favorece su calificación como parte del Derecho procesal, entiende que el Derecho internacional privado sólo se ocupará de resolver el problema del conflicto de leyes, correspondiéndole al Derecho procesal la regulación de la forma y tiempo del proceso. El Derecho procesal internacional regula los aspectos internacionales del proceso. Pero se trata sin duda de Derecho procesal, en el cual, llegan a apuntar algunos, debido a que el proceso se rige por el Derecho del foro, según explicaremos más adelante, ni siquiera se plantea un conflicto de leyes.
La tercera tesis, partiendo de la autonomía de esta rama del Derecho, entiende que el Derecho procesal internacional se relaciona tanto con el Derecho procesal como con el Derecho internacional privado. Así, podríamos afirmar que el Derecho procesal internacional pertenece al Derecho internacional privado en lo relativo a los conflictos de leyes, en tanto que la otra parte pertenece al Derecho procesal.
En definitiva, el Derecho procesal internacional constituye un sector autónomo dentro del Derecho procesal, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere. Se trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas específicas que justifican su tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas están repartidas por distintos textos legales, incluidos tratados internacionales.
En Venezuela sí hay que reconocer que es el Derecho internacional privado quien se ha encargado de este tema. Así, en los programas de las diferentes Universidades, el Derecho procesal internacional es tratado como parte del Derecho internacional privado. Son los internacionalprivatistas quienes, con honrosas excepciones de parte de algunos procesalistas, se han ocupado del tema. Son las Conferencias especializadas en Derecho internacional privado, los foros en los que se ha producido la regulación internacional sobre esta materia, recordemos si no la Conferencia de La Haya y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado.
En todo caso, debemos tener en cuenta que el objeto del Derecho procesal internacional son los llamados problemas de internacionalidad. En tal sentido, el Derecho procesal internacional podría definirse como una rama del derecho cuyo objeto es resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.
3. Contenido
En vista de la variedad de problemas que pueden presentarse al juez, es necesario delimitar el contenido del Derecho procesal internacional. Así, podemos referirnos a tres áreas básicas. En primer lugar, todo lo relativo a la determinación de la jurisdicción. De tal manera, estarían comprendidos en esta parte el propio concepto de jurisdicción, su determinación sobre la base de los criterios atributivos de jurisdicción, las excepciones a su ejercicio y, desde luego, lo relativo a su tratamiento procesal. En este punto podemos también incluir el tratamiento del arbitraje por tratarse de una alternativa para las partes a la hora de resolver sus controversias.
En segundo lugar, debemos incluir en el Derecho procesal internacional lo relacionado con el desarrollo del proceso, es decir, todas aquellas cuestiones procedimentales que plantean los litigios con elementos de extranjería. Por ejemplo las citaciones y notificaciones, la obtención de pruebas en el extranjero, la ejecución de medidas cautelares, entre otras cosas. En efecto, en esta parte suele incluirse todo lo relativo a la cooperación procesal internacional.
Finalmente, debemos incluir en el Derecho procesal internacional, la materia referida a la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. De manera de determinar los procedimientos necesarios para que una decisión dictada por un órgano distinto de los tribunales venezolanos pueda ser reconocida y, de ser necesario, ejecutada en Venezuela.
1. Presupuestos
La incesante comunicación a través de las fronteras, conjugada con el fraccionamiento jurídico del mundo hace necesaria la intervención del Derecho internacional privado. Hoy día es aun más frecuente la existencia de relaciones internacionales y el proceso no es inmune a esta internacionalización. Es por ello que debemos considerar la multiplicidad de servicios jurisdiccionales en que el mundo se encuentra fraccionado.
Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos extranjeros que obligan al juez a enfrentar la internacionalización del proceso. La discusión de problemas vinculados con ordenamientos jurídicos diferentes. La necesidad de citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso, son sólo algunos de los problemas que habrá de enfrentar como consecuencia de la internacionalidad del proceso.
2. Naturaleza y concepto
Antes de abordar este tema, es necesario determinar la naturaleza del Derecho procesal internacional. En primer lugar, debemos afirmar que el Derecho procesal internacional es internacional en cuanto a su objeto –relaciones procesales internacionales–, y estatal de conformidad con la procedencia de la mayoría de sus normas. Generalmente, cada Estado tiene su propio sistema. Paradójicamente, aunque el Derecho procesal internacional busca resolver los problemas que plantea el fraccionamiento jurídico, no escapa a esta realidad al formar parte del Derecho estatal. Desde luego, esto no afecta la posibilidad de regular el asunto a través de tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de la naturaleza alcanza también el tema de su pertenencia a alguna rama del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se han propuesto, fundamentalmente, tres tesis. De conformidad con la primera, el Derecho procesal internacional forma parte del Derecho internacional privado. La segunda estima, más bien, que se trata de un área dentro del Derecho procesal. La tercera se inclina a admitir su autonomía.
En relación con la primera, se parte de la idea de que el Derecho procesal internacional es una parte del Derecho internacional privado que resuelve los conflictos de leyes procesales, fijando las reglas referentes a la jurisdicción y al proceder de los jueces durante los procesos con elementos de extranjería, en armonía con los principios fundamentales del Derecho sustantivo, con el fin de garantizar a los particulares la conservación de sus derechos adquiridos.
La segunda corriente, que favorece su calificación como parte del Derecho procesal, entiende que el Derecho internacional privado sólo se ocupará de resolver el problema del conflicto de leyes, correspondiéndole al Derecho procesal la regulación de la forma y tiempo del proceso. El Derecho procesal internacional regula los aspectos internacionales del proceso. Pero se trata sin duda de Derecho procesal, en el cual, llegan a apuntar algunos, debido a que el proceso se rige por el Derecho del foro, según explicaremos más adelante, ni siquiera se plantea un conflicto de leyes.
La tercera tesis, partiendo de la autonomía de esta rama del Derecho, entiende que el Derecho procesal internacional se relaciona tanto con el Derecho procesal como con el Derecho internacional privado. Así, podríamos afirmar que el Derecho procesal internacional pertenece al Derecho internacional privado en lo relativo a los conflictos de leyes, en tanto que la otra parte pertenece al Derecho procesal.
En definitiva, el Derecho procesal internacional constituye un sector autónomo dentro del Derecho procesal, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere. Se trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas específicas que justifican su tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas están repartidas por distintos textos legales, incluidos tratados internacionales.
En Venezuela sí hay que reconocer que es el Derecho internacional privado quien se ha encargado de este tema. Así, en los programas de las diferentes Universidades, el Derecho procesal internacional es tratado como parte del Derecho internacional privado. Son los internacionalprivatistas quienes, con honrosas excepciones de parte de algunos procesalistas, se han ocupado del tema. Son las Conferencias especializadas en Derecho internacional privado, los foros en los que se ha producido la regulación internacional sobre esta materia, recordemos si no la Conferencia de La Haya y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado.
En todo caso, debemos tener en cuenta que el objeto del Derecho procesal internacional son los llamados problemas de internacionalidad. En tal sentido, el Derecho procesal internacional podría definirse como una rama del derecho cuyo objeto es resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.
3. Contenido
En vista de la variedad de problemas que pueden presentarse al juez, es necesario delimitar el contenido del Derecho procesal internacional. Así, podemos referirnos a tres áreas básicas. En primer lugar, todo lo relativo a la determinación de la jurisdicción. De tal manera, estarían comprendidos en esta parte el propio concepto de jurisdicción, su determinación sobre la base de los criterios atributivos de jurisdicción, las excepciones a su ejercicio y, desde luego, lo relativo a su tratamiento procesal. En este punto podemos también incluir el tratamiento del arbitraje por tratarse de una alternativa para las partes a la hora de resolver sus controversias.
En segundo lugar, debemos incluir en el Derecho procesal internacional lo relacionado con el desarrollo del proceso, es decir, todas aquellas cuestiones procedimentales que plantean los litigios con elementos de extranjería. Por ejemplo las citaciones y notificaciones, la obtención de pruebas en el extranjero, la ejecución de medidas cautelares, entre otras cosas. En efecto, en esta parte suele incluirse todo lo relativo a la cooperación procesal internacional.
Finalmente, debemos incluir en el Derecho procesal internacional, la materia referida a la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. De manera de determinar los procedimientos necesarios para que una decisión dictada por un órgano distinto de los tribunales venezolanos pueda ser reconocida y, de ser necesario, ejecutada en Venezuela.
TEMA 5: Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable.Parte II
4. Principios estructurales
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
martes, 20 de noviembre de 2012
ACTIVIDAD 1: TEMA 4
Identifique en las siguientes sentencias los elementos que permitieron al juzgador determinar el domicilio de la persona física o jurídica.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/marzo/00461-250303-2002-1017.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/06454-071205-2004-0002.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00941-200406-2006-0565-2.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/marzo/00461-250303-2002-1017.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/06454-071205-2004-0002.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00941-200406-2006-0565-2.htm
Tema 4. El domicilio
A. Calificación del domicilio. Domicilio de las personas físicas: domicilio general en el Derecho Internacional Privado, menores e incapaces, mujer casada, funcionarios. Domicilio de las personas jurídicas.
1. El Domicilio en Venezuela.
El vocablo domicilio viene del latín DOMUS: lugar donde se tiene la casa. Algunos autores plantean que el domicilio NO ES UN LUGAR SINO UNA RELACIÓN JURÍDICA (ZACHARIAE, AUBRY Y RAU), así, EL DOMICILIO ESTÁ EN UN LUGAR, PERO ES LA RELACIÓN ENTRE ESE LUGAR Y LA PERSONA QUE LO DEFINE. Esta doctrina ha sido CRITICADA, pues atribuye a la palabra domicilio un sentido diferente del que se le da en Derecho privado, incluso nuestro Código Civil:
EL DOMICILIO ES LA PRINCIPAL SEDE JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO VENEZOLANO y se encuentra en el lugar en el que ésta tiene EL ASIENTO PRINCIPAL DE SUS NEGOCIOS E INTERESES (Art. 27 CC).
CARACTERÍSTICAS: A) SEDE JURÍDICA: cada persona no tiene sino un domicilio y si tiene negocios e intereses en varios asientos, el domicilio es sólo el lugar donde se encuentra el asiento principal del conjunto de negocios e intereses; B) SE TRATA DE NEGOCIOS E INTERESES DE TODA ÍNDOLE, no sólo debe atenderse al lugar en el cual habita la persona, sino también al lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tiene sus afectos familiares, en general, donde estén ubicados cuantos intereses morales o materiales pueda tener. El domicilio NO ES UNA DIRECCIÓN NI UN LUGAR ESPECÍFICO, ES UNA REFERENCIA GEOGRÁFICA.
RESIDENCIA: es el lugar donde vive habitualmente la persona, aunque no tenga allí el asiento principal de sus negocios o intereses. La RESIDENCIA NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL DOMICILIO, aunque en la práctica la persona puede vivir habitualmente en el lugar en el cual tenga el asiento principal de sus negocios e intereses. La noción de residencia TIENE CIERTA ESTABILIDAD, no cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona.
HABITACIÓN, MORADA, PERMANENCIA O PARADERO: lugar donde se encuentra una persona en un momento dado. No coincide necesariamente con el domicilio o la residencia. Es la sede jurídica menos estable. HACEN LAS VECES DE RESIDENCIA O DOMICILIO, PARA QUIEN NO LOS TIENE CONOCIDOS (Art. 40 CC); SIRVE PARA QUIENES HAN RENUNCIADO AL DOMICILIO (Art. 81 CPC).
DOMICILIOS ESPECIALES: A) DE ELECCIÓN: para los contratos, debe ser por escrito; B) CONYUGAL, Arts. 140A CC (el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida de mutuo acuerdo su residencia. Si de hecho o con autorización judicial tuvieren residencias separadas, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común) y 754 CPC («Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen los deberes de su estado»). El Art. 754 del CPC remienda el entuerto del Art. 140A. el legislador procesal se dio cuenta de que el domicilio conyugal no es resultado de la voluntad. El 754 establece el domicilio real; C) SIRVIENTE: presunción de domicilio general voluntario.
2. El domicilio en el DIPr. venezolano
El artículo 11 de la LDIPr. establece, a través de una calificación autónoma, que el domicilio debe entenderse como la RESIDENCIA HABITUAL. Pero ¿Qué es residencia habitual? Ciertamente el concepto, aunque para algunos autores es más fáctico que jurídico (BARRIOS) y está signado por la habitualidad, debe considerarse también el ANIMUS MANENDI, es decir, el ánimo de permanecer en un lugar determinado y establecerse en él. Esta parece ser la orientación de nuestra Ley cuando establece como requisito para considerar el cambio de domicilio, en el artículo 23, el ánimo de establecerse, «el propósito de fijar en él su residencia habitual». Para algunos autores es importante el FACTOR TIEMPO, apoyándose en el propio artículo 23, sostienen que debe transcurrir cierto tiempo (1 año) para considerar un lugar como el domicilio de la persona, sin embargo existe otra norma que exige un lapso de tiempo diferente, el artículo 185A del Código Civil se refiere a 10 años. Podríamos añadir la posibilidad de exigir tanto tiempo como animus.
B. Análisis de sus ventajas y desventajas frente a la nacionalidad
Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.
1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas:
Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.
A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).
La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.
2. Perspectiva funcional:
La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.
A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.
En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.
La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen concientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».
Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:
NACIONALIDAD:
§ El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.
§ La facilidad para su determinación.
§ La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.
DOMICILIO:
§ Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
§ Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.
§ Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
§ El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.
1. El Domicilio en Venezuela.
El vocablo domicilio viene del latín DOMUS: lugar donde se tiene la casa. Algunos autores plantean que el domicilio NO ES UN LUGAR SINO UNA RELACIÓN JURÍDICA (ZACHARIAE, AUBRY Y RAU), así, EL DOMICILIO ESTÁ EN UN LUGAR, PERO ES LA RELACIÓN ENTRE ESE LUGAR Y LA PERSONA QUE LO DEFINE. Esta doctrina ha sido CRITICADA, pues atribuye a la palabra domicilio un sentido diferente del que se le da en Derecho privado, incluso nuestro Código Civil:
EL DOMICILIO ES LA PRINCIPAL SEDE JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO VENEZOLANO y se encuentra en el lugar en el que ésta tiene EL ASIENTO PRINCIPAL DE SUS NEGOCIOS E INTERESES (Art. 27 CC).
CARACTERÍSTICAS: A) SEDE JURÍDICA: cada persona no tiene sino un domicilio y si tiene negocios e intereses en varios asientos, el domicilio es sólo el lugar donde se encuentra el asiento principal del conjunto de negocios e intereses; B) SE TRATA DE NEGOCIOS E INTERESES DE TODA ÍNDOLE, no sólo debe atenderse al lugar en el cual habita la persona, sino también al lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tiene sus afectos familiares, en general, donde estén ubicados cuantos intereses morales o materiales pueda tener. El domicilio NO ES UNA DIRECCIÓN NI UN LUGAR ESPECÍFICO, ES UNA REFERENCIA GEOGRÁFICA.
RESIDENCIA: es el lugar donde vive habitualmente la persona, aunque no tenga allí el asiento principal de sus negocios o intereses. La RESIDENCIA NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL DOMICILIO, aunque en la práctica la persona puede vivir habitualmente en el lugar en el cual tenga el asiento principal de sus negocios e intereses. La noción de residencia TIENE CIERTA ESTABILIDAD, no cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona.
HABITACIÓN, MORADA, PERMANENCIA O PARADERO: lugar donde se encuentra una persona en un momento dado. No coincide necesariamente con el domicilio o la residencia. Es la sede jurídica menos estable. HACEN LAS VECES DE RESIDENCIA O DOMICILIO, PARA QUIEN NO LOS TIENE CONOCIDOS (Art. 40 CC); SIRVE PARA QUIENES HAN RENUNCIADO AL DOMICILIO (Art. 81 CPC).
DOMICILIOS ESPECIALES: A) DE ELECCIÓN: para los contratos, debe ser por escrito; B) CONYUGAL, Arts. 140A CC (el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida de mutuo acuerdo su residencia. Si de hecho o con autorización judicial tuvieren residencias separadas, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común) y 754 CPC («Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen los deberes de su estado»). El Art. 754 del CPC remienda el entuerto del Art. 140A. el legislador procesal se dio cuenta de que el domicilio conyugal no es resultado de la voluntad. El 754 establece el domicilio real; C) SIRVIENTE: presunción de domicilio general voluntario.
2. El domicilio en el DIPr. venezolano
El artículo 11 de la LDIPr. establece, a través de una calificación autónoma, que el domicilio debe entenderse como la RESIDENCIA HABITUAL. Pero ¿Qué es residencia habitual? Ciertamente el concepto, aunque para algunos autores es más fáctico que jurídico (BARRIOS) y está signado por la habitualidad, debe considerarse también el ANIMUS MANENDI, es decir, el ánimo de permanecer en un lugar determinado y establecerse en él. Esta parece ser la orientación de nuestra Ley cuando establece como requisito para considerar el cambio de domicilio, en el artículo 23, el ánimo de establecerse, «el propósito de fijar en él su residencia habitual». Para algunos autores es importante el FACTOR TIEMPO, apoyándose en el propio artículo 23, sostienen que debe transcurrir cierto tiempo (1 año) para considerar un lugar como el domicilio de la persona, sin embargo existe otra norma que exige un lapso de tiempo diferente, el artículo 185A del Código Civil se refiere a 10 años. Podríamos añadir la posibilidad de exigir tanto tiempo como animus.
B. Análisis de sus ventajas y desventajas frente a la nacionalidad
Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.
1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas:
Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.
A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).
La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.
2. Perspectiva funcional:
La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.
A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.
En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.
La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen concientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».
Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:
NACIONALIDAD:
§ El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.
§ La facilidad para su determinación.
§ La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.
DOMICILIO:
§ Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
§ Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.
§ Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
§ El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.
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