Les recuerdo que la clase del día de hoy, martes 15 de noviembre, es en el AULA 10, tomen las previsiones del caso,
Saludos,
Yaritza Pérez
martes, 15 de noviembre de 2011
sábado, 12 de noviembre de 2011
SENTENCIA TSJ-SPA 17 de noviembre de 2010
Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
EXP. N° 2010-0716
El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 10-0762 de fecha 29 de julio de 2010, remitió a esta Sala el expediente contentivo del juicio que por nulidad de testamento incoara la abogada Zully Campos Arias, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 55.589, actuando con el carácter de apoderada judicial de las ciudadanas MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS y del ciudadano ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, identificadas las tres primeras mencionadas con el Documento Nacional de Identificación del Reino de España Nros. 16.036.958R, 14.238.589W, 14.90845L, respectivamente y el último, con cédula de identidad N° 4.772.348, contra la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad N° 5.530.780.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Sala se pronuncie sobre el recurso de regulación de jurisdicción ejercido por la abogada Zolange González Colón, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 28.564, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada.
El 10 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, a los fines de decidir el recurso de regulación de jurisdicción.
Por escrito de fecha 11 de agosto de 2010, la parte demandada formuló una serie de consideraciones en relación al recurso interpuesto.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2009, ante el Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la abogada Zully Campos Arias, actuando como apoderada judicial de las ciudadanas MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS y del ciudadano ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, ya identificados, interpusieron demanda por nulidad de testamento contra la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS, también identificada, bajo los fundamentos siguientes:
Que el 17 de febrero de 2008, falleció en la ciudad de Bilbao, provincia de Biskaia, España, el ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, con cédula de identidad N° 1.732.369, domiciliado en Loiu (Biskaia), España.
Que el finado era padre de los ciudadanos Miren Arguiñe Iturregui San Nicolás, Miren Eguskiñe Iturregui San Nicolás, Miren Amaia Iturregui San Nicolás, Anastasio Iturregui San Nicolás, Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás y cónyuge de Beatriz San Nicolás de Iturregui, todos residenciados en Bilbao, Biskaia en España, (excepto Miren Guruxze Iturregui San Nicolás con residencia desconocida en Caracas).
Que el prenombrado ciudadano otorgó en vida un testamento en fecha 2 de mayo de 2007, por ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Gernika, España, en el cual ordenó su última voluntad con arreglo a las siguientes cláusulas:
“(…) Primera: Lega a su cónyuge Beatriz San Nicolás Bárcena, lo que por legítima le corresponde.
Segunda: Lega a su hija Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás, todas sus participaciones sociales en la sociedad domiciliada en Venezuela ‘Zaspiak Inversiones, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 4, Tomo 50-A segundo, con facultad para tomar posesión por sí misma de la cosa legada.
Tercera: En el remanente de su herencia, instituye herederos universales a todos sus hijos por quintas partes: Miren Gurutxe, Miren Arguiñe, Miren Eguskiñe, Miren Amaia y Anastasio Iturregui San Nicolás, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes.
Cuarta: Aparta y excluye a cualquier otro descendiente no nombrado en este testamento.
Quinta: revoca toda disposición testamentaria anterior a la presente (…)”. (Resaltado del texto).
Señala la representación judicial de la parte actora que el referido testamento adolece de vicios, violación de derechos, fallas en solemnidad y formalidad, las cuales destaca en la forma siguiente:
Que el ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, legó a favor de su hija Miren Gurutxe Iturregue San Nicolás, las participaciones sociales de su propiedad en la empresa Zaspiak Inversiones, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 4, Tomo 50-A segundo, sin expresar la cantidad de participaciones legadas, ni el valor nominal de cada una.
Que el Notario no hace referencia alguna de haber confrontado un documento donde se exprese la cantidad de participaciones sociales.
Aduce que a través de dicho testamento se deja en posesión de las referidas participaciones a una sola hija, demostrando así que anuló y violentó los derechos de los otros herederos con respecto a la legítima, o cuota parte que le corresponde de esas participaciones sociales. No tomó en cuenta que el cincuenta por ciento (50%) de esas participaciones le corresponde a su cónyuge y el otro cincuenta por ciento (50%) será repartido entre los otros hijos y su cónyuge.
Que en el testamento se identifica al testador con el número de pasaporte V-1.732.369, pero en el libro de pasaporte consta que el número es V. 1.732.369 serial N° BO252910.
Agrega que tampoco consta en el testamento abierto que se haya cumplido con el requisito exigido por la Ley, de haber testigos presentes y menos su correspondiente identificación, o sea, no se cumplió con lo estipulado en el artículo 852 del Código Civil.
Que en el testamento no aparece mención alguna de cuál es el remanente de la herencia en el que instituye a todos sus hijos por quinta parte, sin son bienes muebles o inmuebles.
Señala que el testador no instituye como heredera a su cónyuge sobreviniente sobre el remanente no identificado, del cual le pertenece el 50% y el otro 50% se dividiría entre sus hijos y el cónyuge sobreviviente, en partes iguales.
En razón de lo expuesto, demanda la nulidad del mencionado testamento abierto, solicita la citación de la ciudadana Miren Gurutxe Iturregui Madariaga y se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las 4.215 acciones nominativas propiedad del ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, en calidad de accionista de la sociedad mercantil Zazpiak Inversiones, C.A.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento al Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declinó la competencia para conocer de la demanda interpuesta ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según sentencia de fecha 27 de mayo de 2009.
Con motivo de la declinatoria planteada, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, el cual admitió la demanda por auto del 3 de julio de 2009.
El 7 de noviembre de 2009, la parte actora reformó la demanda y por auto del 9 de diciembre del mencionado año, el tribunal de la causa admitió dicha reforma.
En fecha 7 de junio de 2010, compareció la ciudadana Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás y confirió poder apud acta a los abogados José María Zaa y Zolange González Colón, el primero de los mencionados inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 1.385 y la última ya identificada.
El 28 de junio de 2010, la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de jurisdicción del juez venezolano frente al juez extranjero.
Mediante escrito del 14 de julio de 2010, la parte actora contradijo la cuestión previa promovida.
Por sentencia del 15 de julio de 2010, el a quo declaró improcedente la cuestión previa opuesta y en consecuencia, que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda incoada, con base en los fundamentos siguientes:
“…En el caso que ocupa la atención del tribunal, la representación judicial de la parte demandada, atacó la demanda interpuesta (…), aduciendo que el documento objeto de nulidad se otorgó bajo el ordenamiento jurídico de la Provincia de Biskaia, Reino de España, y ante un funcionario legitimado para presenciar tal acto.
Por tanto, considera prudente este juzgador, citar el criterio sentado en la decisión N° 680, de fecha 23 de junio de 2004, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada mediante decisión de la misma Sala en fecha 04 de mayo de 2010, donde se estableció que:
‘…el mencionado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece: ‘Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley’. La norma anterior, salvo la sustitución del término ‘jurisdicción’ por el de la expresión ‘competencia general’, sigue muy de cerca la redacción del encabezado del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, ahora derogado por la Ley especial, pero, al igual que el régimen anterior, establece el domicilio del demandado en territorio venezolano como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales (…)”.
La cita jurisprudencial antes transcrita, estableció el domicilio del demandado como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, criterio éste que por compartirlo el Juzgador que suscribe lo hace suyo.
En el caso de estos autos, la parte demandada, (…), se encuentra domiciliada en esta ciudad Capital, todo lo cual se evidencia del propio escrito libelar (…)
Por tanto, siendo criterio imperante en la doctrina jurisprudencial patria que el domicilio del demandado atribuye la jurisdicción a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional se ve forzosamente obligado a desestimar el alegato opuesto por la parte demandada y en consecuencia declarará la improcedencia d la cuestión previa contenida en el Ordinal 1° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y consecuencialmente debe afirmarse que el Poder Judicial Venezolano, sí tiene jurisdicción para conocer la presente demanda y así se decide”. (Sic).
Contra la anterior decisión, la apoderada judicial de la demandada, mediante escrito de fecha 20 de julio de 2010, interpuso recurso de regulación de jurisdicción.
II
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Corresponde a esta Sala decidir el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de julio de 2010, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta conforme al ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de jurisdicción del Poder Judicial Venezolano frente al juez extranjero.
De acuerdo a lo señalado por el demandado en la oportunidad de oponer la referida cuestión previa, el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer la demanda interpuesta por cuanto “acreditado como está en el expediente de la causa: a) que el documento accionado en nulidad formal se originó en Bilbao, Provincia de Biskaia, Reino de España; b) que fue expedido por un funcionario legitimado para realizar: c) que se forjó de acuerdo a la Ley provincial del domicilio del causante; y d) que el ordenamiento jurídico de la Provincia Autónoma de Biskaia forma parte del derecho común del Reino de España y cuya aplicación en Venezuela (igual que la de otros derechos privados extranjeros está reglamentado en la Ley de Derecho Internacional Privado Venezolano, elimina cualquier posibilidad de conflicto procesal (Art. 346, numeral 1°, supuesto segundo) por concurrencia de normas en cuanto a la validez formal de documentos, aspecto éste que es el objeto principal de la acción de nulidad propuesta y que es la cuestión a decidir de manera preliminar o previa por el juez de la causa”.
Asimismo, mediante escrito consignado ante esta Sala el 11 de agosto de 2010, la representación judicial de la demandada alegó que “la acción de nulidad propuesta no lo fue para evitar que se produjeran efectos, en vía principal, sobre bienes muebles o inmuebles ubicados en el país, sino que el propósito y la inteligencia de la ‘Acción de Nulidad’ sobre la legalidad formal, está dirigida a producir la NULIDAD DE UN DOCUMENTO que se expidió en el extranjero con rigurosa aplicación de la Ley de esa localidad”, lo cual -en su criterio- no es jurídicamente posible.
Agregó que “si la acción de nulidad propuesta hubiera sido sobre los efectos jurídicos y obligaciones a recaer sobre bienes ubicados en Venezuela, reputaríamos como acertada la decisión del a-quo; pero no podemos compartirla cuando el fallo compromete el aspecto de ‘legalidad formal’, materia que no le está permitido jurídicamente examinar su razón de falta de competencia jurisdiccional, como lo establece el supuesto primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil”.
Por otra parte, la representación judicial de los accionantes, según escrito presentado ante el tribunal de la causa el 14 de julio de 2010, adujo que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta, por cuanto: i) la causa no tiene por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero, ii) los demandantes, si bien se encuentran residenciados en España, tienen la nacionalidad venezolana y, iii) la demandada está domiciliada en Venezuela.
En efecto, tal y como lo apuntó el tribunal remitente, esta Sala, mediante sentencia N° 00356 de fecha 5 de mayo de 2010, señaló respecto a los criterios atributivos de jurisdicción, lo siguiente:
“(…) debe señalarse que nuestra citada Ley de Derecho Internacional Privado en su Capítulo IX, artículos 39 al 42, prescribe los criterios atributivos de jurisdicción, distinguiendo, además del supuesto general del domicilio del demandado en territorio venezolano, los supuestos relacionados con acciones patrimoniales, acciones relativas a universalidades de bienes y acciones en materia de estado civil y relaciones familiares, cuando la parte demandada esté domiciliada en el extranjero.
Ahora bien, el caso de autos está referido a una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal venezolano contra un ciudadano domiciliado en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, según se infiere del presente expediente.
Sobre este particular, el mencionado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece:
(…)
La norma anterior, salvo la sustitución del término “jurisdicción” por el de la expresión “competencia general”, sigue muy de cerca la redacción del encabezado del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, ahora derogado por la Ley especial, pero, al igual que el régimen anterior, establece el domicilio del demandado en territorio venezolano como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales. (Vid., al respecto, sentencia de esta S.P.A. N° 680 publicada el 23 de junio de 2004).
Bajo tales premisas, la Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado, lo cual, equivale a decir para el caso sub judice, según se infiere de los alegatos de la propia demandante, en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el demandado habría sido deportado a nuestro país por autoridades de los Estados Unidos de América.
Lo anterior hace procedente la aplicación del supuesto previsto en el citado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado resultando, por tanto, infundada la falta de jurisdicción del juez venezolano declarada por el a quo para conocer de la demanda de autos (…)”. (Resaltado del texto).
La sentencia parcialmente transcrita establece como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales, que el demandado esté domiciliado en territorio venezolano, en virtud de que éste tiene derecho a que se le demande ante los tribunales de su domicilio, lo cual facilita y hace menos onerosa su defensa.
Ahora bien, en el presente caso se demanda la nulidad del testamento suscrito por el ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Gernika, España. Dicho documento, a decir de los representantes judiciales de la parte actora, adolece de vicios que acarrean su nulidad.
Así, constata esta Máxima Instancia del escrito libelar que si bien los demandantes aducen que el referido testamento adolece de vicios en su formación, lo cierto es que la demanda de nulidad incoada está fundamentada básicamente en el hecho de que el testador legó a su hija Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás, parte demandada, la totalidad de las participaciones sociales que mantenía en la empresa Zaspiak Inversiones, C.A., lo cual -en criterio de los actores- “anuló y violentó el derecho de los otros herederos con respecto a la legítima”, prevista en el artículo 883 del Código Civil Venezolano.
En tal sentido, se evidencia del expediente que la parte demandada se encuentra domiciliada en Venezuela, específicamente, en la Avenida Mohedano, edificio Begoña, Apartamento 15, La Castellana, Municipio Chacao, Estado Miranda.
Asimismo, se constata que la empresa Zaspiak Inversiones, C.A., se encuentra igualmente domiciliada en la ciudad de Caracas, lo que determina que los bienes legados objeto de contención, esto es, las acciones de la mencionada empresa se encuentran situadas en el territorio de la República.
Con vista en lo anterior, debe esta Sala traer a colación los artículos 39 y 41 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales prevén:
“Artículo 39. ‘Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley”. (Subrayado de la Sala).
“Artículo 41. Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes:
(…)
2. Cuando se encuentren situados en el territorio de la República bienes que formen parte integrante de la universalidad”.
En atención a lo establecido en las normativas precedentemente citadas, considera esta Sala que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer de la demanda de nulidad de testamento interpuesta, toda vez que la demandada se encuentra domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela y las acciones legadas, objeto de impugnación, correspondientes a la empresa Zaspiak Inversiones, C.A., persona jurídica que también se encuentra domiciliada en territorio venezolano. Así se establece.
Sobre la base de lo expuesto, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y, en consecuencia que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer de la presente causa. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso de regulación de jurisdicción formulado por la representación judicial de la parte demandada.
2.- Que el Poder Judicial Venezolano SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la demanda que por nulidad de testamento interpusieran los ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS contra la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS.
3.- Se CONFIRMA la decisión de fecha 15 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En diecisiete (17) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01147.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
miércoles, 9 de noviembre de 2011
PORTAFOLIO
Se les recuerda mantener su carpeta de actividades al día para cuando les corresponda la oportunidad de entregarla en clases,
Saludos
Saludos
viernes, 8 de abril de 2011
FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Esquema para su estudio
A.Concepto del Fraude a la Ley
1.Fraude a la ley en el Derecho interno: realización de un acto lícito para la consecución de un resultado antijurídico.2.Fraude de la ley en el Derecho Internacional Privado: institución que permite rechazar la aplicación del derecho normalmente aplicable en virtud de la norma de conflicto del foro, cuando se compruebe la intención fraudulenta en la modificación del factor de conexión, para evadir normas imperativas. Caso Bauffremont, Casación francesa, 18/03/1878.
3.Similitudes y diferencias entre el fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado y en el Derecho interno.
B.Análisis del Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado
1.Naturaleza Jurídica.2.Supuestos:
a.Objetivos
Modificación voluntaria del factor de conexión que va a determinar la ley aplicable.
Evasión de las disposiciones imperativas del Derecho normalmente aplicable.
b.Subjetivos
Intención fraudulenta de las partes.
3.Efectos:
a.Todos los actos fraudulentos y las situaciones jurídicas logradas a través de ellos son nulos. Fraus omnia corrumpit.
b.Sólo los efectos que se pretendía lograr con la intención fraudulenta son nulos.
4.Críticas:
a.Dificultades inherentes al “traslado” del concepto del fraude a la ley del Derecho interno al Derecho Internacional Privado.
b.Complejidad de la prueba del “animus” de las partes: modificación voluntaria e intención fraudulenta.
c.Posibilidades de constatación del Derecho normalmente aplicable contra el cual se ha cometido el fraude.
d.Dificultad de establecer correctamente los efectos del fraude a la ley.
C.Ámbitos Preferenciales
1.Derecho Matrimoniala.Celebración del matrimonio. Ejemplos:
Matrimonios celebrados en Gretna Green, Escocia.
Matrimonios Ingleses en Neunburgo, Suiza.
Nupcias de españoles (as) con alemanes (as) divorciado (as) en Tondern, Dinamarca, etc.
b.Divorcios. Ejemplos:
Divorcio de católicos austriacos en Klesenburg, Hungría.
Divorcio de austriacos o húngaros casados con franceses en Transilvania.
Divorcio de italianos en la Republica de Fiume (1920 – 1924).
Divorcio de los americanos en algunos de los Estados de la Unión: Reno y Las Vegas (Nevada).
Divorcio de americanos en algunos de los Estados mexicanos: Tlaxcala y Morelos.
Divorcio de argentinos en Uruguay, etc.
2.Régimen de Sociedades:
a.“Paraísos Fiscales”
Panamá
Liechtenstein.
Deleware, Estados Unidos, etc.
3.Forma de los Actos
Celebración de un acto en el país cuyos requisitos formales resultan más convenientes.
D.Defensas contra la actitud fraudulenta prescindiendo de una fórmula general de protección contra el fraude a la ley. Soluciones.
1.Medidas internas tendientes a la disminución de las ventajas logradas a través de las maniobras realizadas por las partes.2.Aplicación de las desventajosas disposiciones internas al status logrado mediante las maniobras fraudulentas.
3.Utilización por las normas de conflicto de puntos de conexión invariables o que no se presten a su utilización maliciosa o artificiosa.
4.Precisión por la propia norma de conflicto del momento en que la conexión se concreta en el tiempo.
E.Fraude a la Ley y Otras Figuras Análogas.
1.Abuso del derecho.2.Orden público en el Derecho Internacional Privado.
3.Simulación.
F.Derecho comparado.
1.Tratados internacionales:a.Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979), Art. 6.
b.Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional. 1889, Arts. 41 y 42. 1940 Art. 16. Prevención del fraude a la ley mediante la precisión por la propia norma de conflicto del momento en que se concreta en el tiempo la conexión (régimen de bienes en el matrimonio).
c.Convención de La Haya sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de sociedades, asociaciones y fundaciones. Contiene una previsión de fraude a la ley en forma general, no referida al Derecho imperativo de un determinado Estado.
2.Legislaciones internas:
a.Argentina: Código Civil (1869), Arts. 1207 y 1208, en materia de contratos. Ley de Matrimonio Civil (1889), Art. 2.
b.Francia: teoría del fraude a la ley ampliamente elaborada por la doctrina y seguida, aunque con ciertas reservas, por la jurisprudencia.
c.Bélgica: aceptación doctrinaria.
d.Alemania: rechazo absoluto del fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado (se acepta la doctrina objetiva, que inserta los casos de fraude a la ley en la disposición que define ampliamente el orden público en el Derecho Internacional Privado).
e.EE.UU.: rechazo del fraude a la ley.
f.España: Código Civil (1974), Art. 12(4): “Se considera como fraude a la Ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa española”.
g.Hungría: Decreto Ley sobre Derecho Internacional Privado (1979), Art. 8: “(1) No se aplicará el Derecho extranjero cuando éste se conecta a un elemento extranjero creado por las partes artificialmente o por simulación en fraude a la disposición legislativa que regiría normalmente el caso (conexión fraudulenta). (2) En el caso de una conexión fraudulenta se aplicará la ley normalmente aplicable en virtud del presente Decreto-Ley”.
h.Uruguay: La legislación no lo regula y la jurisprudencia y la doctrina lo aceptan vinculado al orden público.
G.Fraude a la Ley en el Sistema Venezolano de Derecho Internacional Privado.
1.Fuentes Internacionales:a.Código Bustamante, no lo consagra.
b.Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Art. 6.
2.Fuentes internas:
a.Ley de Nacionalidad y Ciudadanía (2004), Art. 48, ordinales 4 y 8. Interpretación.
b.Ley de Derecho Internacional Privado (1998): ausencia de regulación general expresa. Críticas. Comentarios al artículo 23 sobre cambio de domicilio, en materia de divorcio y separación de cuerpos.
c.Código Civil, Art. 185-A.
3.Jurisprudencia: sentencias dictadas entre los años 1940 y 1946, con motivo del exequátur de sentencias de divorcio dictadas por tribunales mexicanos (Luis Loreto, Lorenzo Herrera Mendoza).
INSTITUCIÓN DESCONOCIDA. Esquema para su estudio
A. La institución desconocida como excepción a la
aplicación del Derecho competente.
B. Evolución. La calificación funcional.
C. Derecho comparado:
1. Decreto-Ley húngaro sobre Derecho
Internacional Privado, Art. 3(2) “Si el derecho húngaro desconoce ciertas
instituciones jurídicas, o reconoce la institución jurídica bajo otra forma o
por otro nombre, y ésta no puede ser definida interpretando las normas del derecho
húngaro, al realizarse la calificación, también deberán ser tomadas en cuenta las disposiciones del
Derecho extranjero que rige tal institución jurídica”
2. Código Civil de Québec, Art. 3078: “Cuando el
tribunal ignora una relación jurídica o no la conoce sino bajo un nombre o con
un contenido distintos, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.
D. Sistema venezolano de Derecho Internacional
Privado:
1. Fuentes Internacionales:
a. Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, Art. 3.
b. Convención Interamericana sobre Régimen Legal
de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, Art. 3.
2. Fuentes Internas:
Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 9.
martes, 29 de marzo de 2011
ACTIVIDAD 7: REENVIO
SELECCIONE LA MEJOR RESPUESTA PARA CADA UNO DE LOS PLANTEAMIENTOS QUE SE HACEN A CONTINUACIÓN:
(1) ¿Cómo está regulado el reenvío en la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana?
(a) aceptación del reenvío de primer grado y segundo grado con exclusión de todos los demás;
(b) aceptación del reenvío de primer grado y reenvío circular;
(c) aceptación del reenvío de segundo grado únicamente;
(d) aceptación del reenvío de primer grado, reenvío de segundo grado y reenvío circular;
(e) ninguna de las anteriores.
(2) El Art. 17 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (1994), establece: “Para los efectos de esta convención se entenderá por “derecho”, el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes”. ¿Qué preve esta norma?
(a) aceptación del reenvío de primer grado;
(b) rechazo a la institución del reenvío;
(c) aceptación del reenvío circular;
(d) aceptación del reenvío ulterior.
(e) ninguna de las anteriores.
(2) La aceptación de la referencia máxima del derecho extranjero declarado competente por la norma de conflicto del foro, significa:
(a) atender a únicamente a las normas materiales del derecho extranjero;
(b) atender únicamente a la normas de conflicto del foro;
(c) atender a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro;
(d) atender en primer lugar, a las normas de conflicto y, si fuere el caso a las normas materiales del derecho extranjero.
(e) atender a las normas imperativas del foro.
(3) La siguiente norma del CC peruano “Art. 2048: Los jueces aplicarán únicamente el Derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado” implica:
(a) atender a únicamente a las normas materiales del derecho extranjero, rechazándose así el reenvío;
(b) atender únicamente a la normas de conflicto del foro, aceptándose así el reenvío;
(c) atender a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro;
(d) atender en primer lugar, a las normas de conflicto y, si fuere el caso a las normas materiales del derecho extranjero.
(e) atender a las normas imperativas del foro.
(9) ¿Cómo se solucionó el caso “Shuneck” (decreto de adopción) y cómo se refleja esta solución en la regulación del reenvío en la Ley de Derecho Internacional Privado?
(a) A través de un reenvío circular. La ley de Derecho Internacional Privado lo acepta expresamente.
(b) A través de un reenvío de primer grado. La ley de Derecho Internacional Privado lo acepta expresamente.
(c) A través de un reenvío ulterior. La ley de Derecho Internacional Privado lo rechaza expresamente.
(d) A través de un reenvío ulterior. La ley de Derecho Internacional Privado lo admite expresamente.
(e) A través de un reenvío de segundo grado. La ley de Derecho Internacional Privado lo acepta expresamente.
ACTIVIDAD 6: CALIFICACIONES
Lea detenidamente el siguiente extracto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Argelia (Protectorado Francés) el 24 de diciembre de 1889 (Rosa Anton v. Bartholo).
Antecedentes: Los esposos Bartholo (súbditos malteses) contrajeron matrimonio en Malta, sin otorgar capitulaciones matrimoniales. Después de su matrimonio, François Bartholo se establece en Argelia (territorio francés), donde adquiere bienes inmuebles. Al fallecimiento del marido, sin haber tenido hijos el matrimonio, surge litigio sobre su herencia entre los herederos del marido y la viuda, atendiendo a las normas vigentes en Francia y en Malta, respectivamente. Por una parte, el Código Rohan vigente en Malta somete a las parejas casadas sin capitulaciones a un régimen de comunidad legal (Art. 18) y atribuye al cónyuge supértite en estado de necesidad la cuarta parte de los bienes del premuerto (Art. 17) en los casos de no existir hijos. Por otra parte, la Ley francesa, entonces en vigor, no reconocía ningún derecho sucesorio al cónyuge supérstite. El derecho francés somete el régimen patrimonial matrimonial al derecho del domicilio conyugal (Malta) y las sucesiones al derecho del lugar de ubicación de los bienes (Argelia).
La viuda reclamó, además de la mitad de la propiedad común, el usufructo de la cuarta parte de los bienes como compensación.
El Tribunal de Argel, tras otras consideraciones, dice así:
«CONSIDERANDO, por otra parte, que los términos del Art. 18, único aplicable en este caso, son explícitos; que sus términos son que «la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecerá de pleno derecho a la mujer supérstite o a sus herederos; que estas expresiones «de pleno derecho» son evidentemente determinantes de su derecho de propiedad; que este artículo se encuentra, además, situado en el título Del matrimonio y de la sociedad conyugal y no en el capítulo de las sucesiones; que hay que decidir, pues, que la viuda Bartholo apoya su acción en sus derechos de mujer con comunidad de bienes y que la Ley de 14 julio 1819 sobre transmisión de sucesiones a los extranjeros no le es oponible.
Decide que la acción de la viuda Bartholo tiene su base en el derecho de comunidad que le confiere el art. 18 del Código Rohan y que la Ley de 14 julio 1891 no le es oponible»
Responda brevemente:
1) ¿Qué Derecho resultaba aplicable en este caso si se entendía que constituía una cuestión de sucesiones? ¿Qué resultado práctico se alcanzaba?
2) ¿Qué Derecho resultaba aplicable en este caso si se entendía que constituía una cuestión derivada del régimen de bienes en el matrimonio? ¿Qué resultado práctico se alcanzaba?
3) ¿Cuál solución al problema de la calificación considera más conveniente para este caso? ¿Por qué?
jueves, 24 de marzo de 2011
Tema 12. Enfoque valorativo de las instituciones de carácter positivo. CALIFICACIONES
1. Nociones generales.
Aunque en la doctrina comparada, aún hoy, no hay consenso sobre la solución del problema de calificaciones, no se duda en afirmar que se trata de la cuestión más difícil del Derecho Internacional Privado ¿Por qué esta afirmación? Porque se trata de un complejo proceso de subsumir los elementos de la norma indirecta en una categoría legal.
Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos, o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretación. Por ejemplo, en Venezuela el domicilio en el Derecho Internacional Privado se encuentra en el Estado dónde la persona tiene su residencia habitual, en cambio en Inglaterra existen dos tipos de domicilio: de origen, domicil of origin que posee toda persona al nacer y que se identifica con el domicilio del padre o de la madre, y el domicilio de elección, domicil of choice que la persona puede adquirir en sustitución del primero y que requiere el cumplimiento de dos requisitos: residencia en un determinado territorio y la intención de permanecer en él. Este último requisito no es de fácil comprobación.
Pero no sólo se trata de interpretar los factores de conexión, sino también las categorías jurídicas importantes para el Derecho Internacional Privado, como por ejemplo, sucesiones, que se ubican en el estatuto personal en Alemania, en Italia y en España y en el estatuto real, por lo menos parcialmente, en Francia; la prescripción extintiva se califica como regla de carácter procedimental en Inglaterra y en los EE.UU., como cuestión de fondo, en Alemania y en Italia.
Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relación jurídica y los mismos factores de conexión pueden originar lo que Bartin llamó “conflicto de calificaciones”. Para disminuir esta dificultad adicional, es imprescindible determinar previamente el ordenamiento jurídico según el cual deberá realizarse la calificación.
Aun hoy la doctrina se debate entre tres alternativas fundamentales: la calificación según la lex fori, es decir según los conceptos contenidos en la legislación material del juez. Cuando se trata de conceptos desconocidos del derecho foráneo, podría prevalecer la calificación según la lex causae, es decir, según los conceptos contenidos en el derecho material del ordenamiento jurídico extranjero presumiblemente aplicable; y la calificación autónoma que utiliza los conceptos propios de Derecho Internacional Privado.
2. Problemas de calificación.
2.1. Evolución histórica.
La elaboración científica del problema de calificaciones data de 1891, cuando el jurista alemán Kahn sostuvo la existencia de tres clases de conflicto: los producidos entre leyes provenientes de distintos ordenamientos jurídicos; las colisiones entre puntos de conexión cuando éstos difieren en sus contenidos, aunque sean denominados con idénticos vocablos; y aquellos que nacen en virtud de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurídicas. Para Kahn, el último tipo de colisión era el que generaba el problema de calificaciones, ya que las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situación jurídica y ésta, a su vez, varía de un Estado a otro.
Diez años después, el jurista francés Bartin exponía su tesis, según la cual la naturaleza jurídica de una institución debería determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislación material del foro. Bartin analizó el caso de la “viuda maltesa” (Anton vs Bartholo, fallado por la Corte de Casación Francesa en 1889), en el cual se planteó si la institución del usufructo de la “cuarta parte del cónyuge pobre” pertenecía al régimen patrimonial matrimonial o era una institución de derecho sucesorio. En el primer supuesto, resultaría aplicable la ley de Malta, en el segundo se aplicaría la ley francesa. La institución a calificar se encontraba regulada por el Código Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto que el derecho francés la consideraba parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia subsumió la institución en el régimen patrimonial del matrimonio y la calificó conforme a la lex causae. Para profundizar el estudio, Bartin construyó el caso de un testamento ológrafo, otorgado por un holandés en Francia, cuya solución dependía de la calificación de la olografía, como forma o como fondo.
Posteriormente, otro jurista francés, Despagnet se manifestaba, a contrario sensu, partidario de calificar conforme a la lex causae, es decir, conforme a los criterios materiales del derecho presumiblemente aplicable. Esta tesis ha sido apoyada, entre otros, por varios tratadistas europeos, especialmente por la doctrina alemana (Martin Wolff) e italiana (Pacchioni).
Una tercera solución la expone por primera vez, en 1931, Ernst Rabel y se refiere a la posibilidad de calificar en forma autónoma, dándole a los conceptos de nuestra disciplina un alcance propio del Derecho Internacional Privado. En este sentido es feliz el ejemplo de Goldschmidt: Si hay que calificar el concepto "contrato", no nos interesa aquel del derecho civil de uno u otro Estado. No es su¬ficiente decir que se trata de designar el acuerdo de dos o más personas, etc. Lo que interesa, a efectos de resolver el caso iusprivatista, es saber la extensión del concepto “contrato” y qué figuras abarca (compraventa, arrendamiento, etc.).
2.2. Calificación según la lex fori.
La calificación más cercana a la mentalidad del juez y la más fácil para el operador jurídico es la que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material. Al tener que aplicar una norma de conflicto, por ejemplo, “la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, habrá que determinar el alcance de este último. Al calificar este concepto según la lex fori, el juez tendrá que buscar la interpretación del domicilio en su propio ordenamiento jurídico y, si son varias, se decidirá por una de ellas, para poder aplicar correctamente su norma de conflicto. La calificación no sólo se refiere a los factores de conexión, sino también a los supuestos de la norma que pueden presentar algunas interrogantes: ¿si se trata de la validez del testamento ológrafo, debemos considerar la olografía como un problema de fondo (capacidad) o de forma? ¿Si se trata de la prescripción es un problema procesal o sustantivo? Si nos referimos a los bienes sucesorales de una viuda, ¿debemos subsumir la cuestión en el ámbito de las sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio? Si hablamos del arbitraje, ¿se trata de un medio de solución de controversias de carácter procesal o contractual?
La calificación según la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el mismo ordenamiento jurídico del cual ésta forma parte, cumpliendo probablemente con la intención del legislador; con ello se llenaría la laguna producida por la falta de conceptos jurídicos supraestatales destinados a la calificación de los elementos de la norma de conflicto.
Aunque a veces necesaria y mucho más fácil para el juez, a la calificación según la lex fori se le hacen justificadas críticas: su aplicación acerca la solución de casos con elementos foráneos al derecho del foro. Esto, a su vez, conduce a la más frecuente aplicación de este último y con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo jurídico. Además, la calificación según el derecho material del foro presenta múltiples excepciones que se convierten en inevitable regla general. Son ellas referentes a los factores de conexión: nacionalidad y domicilio que se califican con el ordenamiento jurídico al cual pertenecen; y los tipos legales, tales como, bienes muebles e inmuebles que se someten a la lex rei sitae, los contratos, cuando la ley que los rige está elegida por las partes; la forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci, la institución desconocida regida por el ordenamiento jurídico del cual deriva y normas de conflicto supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la calificación extraída del contexto del propio tratado.
2.3. Calificación según la lex causae.
Debido a las críticas formuladas a la calificación según la lex fori, surge, propuesta por Despagnet, otra fórmula de calificación de la norma de conflicto: de acuerdo con la lex causae, es decir según el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable al caso con elementos foráneos. Esta fórmula se encuentra con una dificultad inicial: ¿cómo llegar al derecho cuya aplicación nos indica la norma de conflicto? ¿No será indispensable una calificación previa, provisional o definitiva, de los elementos de la norma según la lex fori? Veamos: si la capacidad de una persona física se rige por el derecho de su domicilio, ¿cómo saber cuál es este derecho sin interpretar el factor de conexión domicilio? Al no conocer el ordenamiento jurídico definitivamente aplicable, tendremos que interpretar este factor según la lex fori y si procedemos así, ¿qué carácter tendrá esta calificación? ¿definitiva o provisional? Si es provisional, surgen los problemas inherentes a diferentes calificaciones del mismo elemento de la norma; y si es definitiva, aplicaríamos diferentes calificaciones a su factor de conexión y a su supuesto.
Pero no sólo este problema inicial se le critica a la calificación de acuerdo con el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable. También se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurídico con los criterios y técnicas de otro, es decir, se produce, lo que Quintín Alfonsín denomina una “interpretación extra ordinem”.
Debido a las evidentes dificultades y confusiones en relación con los dos modos de calificar, una pléyade de juristas comenzó a ocuparse del asunto, convencidos, con Bartin, que la calificación es un problema medular del Derecho Internacional Privado y que habría que resolverlo en la forma más adecuada para la idónea aplicación de la norma de conflicto. De esta amplia doctrina surgieron numerosas sugerencias y fórmulas, de las cuales nos parecen viables por las razones prácticas: las llamadas “fórmula complementaria” de Wolff y la “doble calificación” propuesta por la doctrina italiana, que se deciden por la definitiva calificación de los factores de conexión según la lex fori y someten el elemento conectable o supuesto de hecho a la lex causae; así la calificación primaria es definitiva y la secundaria no influye sobre ella. Sin embargo, las únicas ventajas de esta fórmula son cierta seguridad jurídica y la feliz unión entre la norma indicadora y el derecho aplicable, ya que no pueden obviarse los frecuentes conflictos entre calificaciones.
2.4. Calificación autónoma de Ernst Rabel.
Aparte de los problemas que originan los modos de calificar reseñados anteriormente, la tendencia hacia la concepción autónoma del Derecho Internacional Privado no se puede identificar con la relación indivisible de esta disciplina con el derecho material. Romperla correspondió al gran jurista austríaco, Ernest Rabel, quien introdujo la doctrina de la calificación autónoma. ¿Por qué, decía Rabel, tenemos que utilizar derecho material para calificar una norma de Derecho Internacional Privado? ¿Por qué no liberarla de estas cadenas y crear sus propios conceptos de calificación? Pero, ¿cómo crearlos?
No sería problemático incluirlos en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, aún existe cierta resistencia al respecto, aunque en algunos convenios se han incluido los criterios autónomos de calificación.
A falta de tratados, también podrían incluirse en las leyes internas sobre Derecho Internacional Privado. Pero esta solución tropieza no sólo con la dificultad de elaborar el contenido de los conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas, especialmente en nuestro continente.
¿Qué hacer a falta de estas normas? Rabel propone acudir al Derecho Comparado. Esta solución no sólo a veces es difícil, sino que significa una gran carga para el operador jurídico. Además, algunos juristas la tildan de subjetiva, ya que ningún comparatista puede desprenderse de su cultura jurídica nacional.
Revisando los modos de calificación aquí reseñados, creemos que el presente y el futuro se encuentran en la calificación autónoma. A pesar de todas las dificultades que ella conlleva, es la que más se adapta a las características del Derecho Internacional Privado actual. Nada justifica la dependencia del contenido del derecho material. Nada justifica el chauvinismo jurídico de la calificación ex lege fori, ni las confusiones que crea la aplicación de normas del derecho presumiblemente aplicable. Es indispensable reforzar y depurar las ideas de Rabel y tratar de crear los conceptos propios que a la larga alcanzarán vigencia universal. Lamentablemente, aún hoy la calificación autónoma es considerada por algunos autores con reservas.
En este tema, como en la mayoría de los problemas generales del Derecho Internacional Privado, el desarrollo teórico se alcanza a principios del siglo XX, circunstancia que explica por qué los antiguos Códigos americanos no contienen normas específicas sobre la materia, sino artículos tangencialmente referidos a ella.
Las legislaciones más recientes acogen la calificación lex fori, aunque encontramos en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Art. 15), y en el Código Civil peruano (1986), en su artículo 2.055, la fórmula legislativa de la calificación ex lege causae de la consecuencia jurídica.
En la doctrina y jurisprudencia comparadas prevalece en la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar único, ya que dependerá de cada caso y de cada norma de conflicto que deberá aplicarse.
3. Sistema venezolano.
En el sistema venezolano la concepción territorialista predominó hasta mediados del siglo XX, lo cual determinó cierta inclinación de la doctrina y la jurisprudencia hacia la calificación de acuerdo con la lex fori. Tal concepción está presente en el Proyecto Arcaya (1912) que somete la calificación de la naturaleza de los actos jurídicos y el carácter de la ley extranjera a la ley del foro.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en este sentido. Un ejemplo lo representa la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana vs. Sión), que se comentará ampliamente con ocasión del reenvío, en la cual precisamente se produce el reenvío por efecto de la calificación del factor de conexión “lugar de emisión”, que realizara el juez venezolano, conforme al Derecho del estado de Nueva York.
Debido a la dificultad que esto representa, las normas expresas sobre calificación son escasas. Sólo se encuentran en el Código Bustamante, instrumento jurídico que adopta, como regla general, el criterio de la calificación ex lege fori, y prevé la calificación según la Iex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de domicilio general y especial de las personas jurídicas (Art. 22), la distinción entre bienes muebles e inmuebles (Art. 112), y las demás calificaciones jurídicas de los bienes (Art. 113) y de las obligaciones (Art. 164)
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no regula expresamente la calificación. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual debería ser interpretado como una tendencia a promover la calificación autónoma, sobre todo, si se analiza el contenido de las demás Convenciones Interamericanas, en las cuales se incluyen, con cierta frecuencia, calificaciones autónomas de carácter especial.
La Ley de Derecho Internacional Privado no establece normas específicas sobre el tema. Sus redactores, en la Exposición de Motivos, reconocieron que se trataba de “la cuestión probablemente más difícil de todo el Derecho Internacional Privado”, y que “en materia de calificaciones y, en general, en el tema relativo a la aplicación del derecho extranjero, se ha limitado a formular simples normas generales de orientación, que alertan al intérprete sobre el sentido general de los problemas...”. Sin embargo, sin incluir una norma general, la Ley prevé en varias de sus disposiciones calificaciones autónomas.
TATIANA B. DE MAEKELT
En: Teoría General del Derecho internacional privado,
Caracas, Academia de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2004, pp. 285-293.
Versión sin notas al pie preparada por: Yaritza Pérez Pacheco
Aunque en la doctrina comparada, aún hoy, no hay consenso sobre la solución del problema de calificaciones, no se duda en afirmar que se trata de la cuestión más difícil del Derecho Internacional Privado ¿Por qué esta afirmación? Porque se trata de un complejo proceso de subsumir los elementos de la norma indirecta en una categoría legal.
Todos los sistemas jurídicos conocen las diversas categorías de factores de conexión relacionados con: personas, bienes, actos jurídicos, procedimiento, etc. Estos factores pueden ser distintos, o iguales. Sin embargo, siendo los mismos, pueden tener distinta interpretación. Por ejemplo, en Venezuela el domicilio en el Derecho Internacional Privado se encuentra en el Estado dónde la persona tiene su residencia habitual, en cambio en Inglaterra existen dos tipos de domicilio: de origen, domicil of origin que posee toda persona al nacer y que se identifica con el domicilio del padre o de la madre, y el domicilio de elección, domicil of choice que la persona puede adquirir en sustitución del primero y que requiere el cumplimiento de dos requisitos: residencia en un determinado territorio y la intención de permanecer en él. Este último requisito no es de fácil comprobación.
Pero no sólo se trata de interpretar los factores de conexión, sino también las categorías jurídicas importantes para el Derecho Internacional Privado, como por ejemplo, sucesiones, que se ubican en el estatuto personal en Alemania, en Italia y en España y en el estatuto real, por lo menos parcialmente, en Francia; la prescripción extintiva se califica como regla de carácter procedimental en Inglaterra y en los EE.UU., como cuestión de fondo, en Alemania y en Italia.
Las diferentes posibilidades de interpretar la misma relación jurídica y los mismos factores de conexión pueden originar lo que Bartin llamó “conflicto de calificaciones”. Para disminuir esta dificultad adicional, es imprescindible determinar previamente el ordenamiento jurídico según el cual deberá realizarse la calificación.
Aun hoy la doctrina se debate entre tres alternativas fundamentales: la calificación según la lex fori, es decir según los conceptos contenidos en la legislación material del juez. Cuando se trata de conceptos desconocidos del derecho foráneo, podría prevalecer la calificación según la lex causae, es decir, según los conceptos contenidos en el derecho material del ordenamiento jurídico extranjero presumiblemente aplicable; y la calificación autónoma que utiliza los conceptos propios de Derecho Internacional Privado.
2. Problemas de calificación.
2.1. Evolución histórica.
La elaboración científica del problema de calificaciones data de 1891, cuando el jurista alemán Kahn sostuvo la existencia de tres clases de conflicto: los producidos entre leyes provenientes de distintos ordenamientos jurídicos; las colisiones entre puntos de conexión cuando éstos difieren en sus contenidos, aunque sean denominados con idénticos vocablos; y aquellos que nacen en virtud de la distinta naturaleza territorial de las relaciones jurídicas. Para Kahn, el último tipo de colisión era el que generaba el problema de calificaciones, ya que las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situación jurídica y ésta, a su vez, varía de un Estado a otro.
Diez años después, el jurista francés Bartin exponía su tesis, según la cual la naturaleza jurídica de una institución debería determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislación material del foro. Bartin analizó el caso de la “viuda maltesa” (Anton vs Bartholo, fallado por la Corte de Casación Francesa en 1889), en el cual se planteó si la institución del usufructo de la “cuarta parte del cónyuge pobre” pertenecía al régimen patrimonial matrimonial o era una institución de derecho sucesorio. En el primer supuesto, resultaría aplicable la ley de Malta, en el segundo se aplicaría la ley francesa. La institución a calificar se encontraba regulada por el Código Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto que el derecho francés la consideraba parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia subsumió la institución en el régimen patrimonial del matrimonio y la calificó conforme a la lex causae. Para profundizar el estudio, Bartin construyó el caso de un testamento ológrafo, otorgado por un holandés en Francia, cuya solución dependía de la calificación de la olografía, como forma o como fondo.
Posteriormente, otro jurista francés, Despagnet se manifestaba, a contrario sensu, partidario de calificar conforme a la lex causae, es decir, conforme a los criterios materiales del derecho presumiblemente aplicable. Esta tesis ha sido apoyada, entre otros, por varios tratadistas europeos, especialmente por la doctrina alemana (Martin Wolff) e italiana (Pacchioni).
Una tercera solución la expone por primera vez, en 1931, Ernst Rabel y se refiere a la posibilidad de calificar en forma autónoma, dándole a los conceptos de nuestra disciplina un alcance propio del Derecho Internacional Privado. En este sentido es feliz el ejemplo de Goldschmidt: Si hay que calificar el concepto "contrato", no nos interesa aquel del derecho civil de uno u otro Estado. No es su¬ficiente decir que se trata de designar el acuerdo de dos o más personas, etc. Lo que interesa, a efectos de resolver el caso iusprivatista, es saber la extensión del concepto “contrato” y qué figuras abarca (compraventa, arrendamiento, etc.).
2.2. Calificación según la lex fori.
La calificación más cercana a la mentalidad del juez y la más fácil para el operador jurídico es la que se encuentra en sus propias disposiciones de derecho material. Al tener que aplicar una norma de conflicto, por ejemplo, “la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, habrá que determinar el alcance de este último. Al calificar este concepto según la lex fori, el juez tendrá que buscar la interpretación del domicilio en su propio ordenamiento jurídico y, si son varias, se decidirá por una de ellas, para poder aplicar correctamente su norma de conflicto. La calificación no sólo se refiere a los factores de conexión, sino también a los supuestos de la norma que pueden presentar algunas interrogantes: ¿si se trata de la validez del testamento ológrafo, debemos considerar la olografía como un problema de fondo (capacidad) o de forma? ¿Si se trata de la prescripción es un problema procesal o sustantivo? Si nos referimos a los bienes sucesorales de una viuda, ¿debemos subsumir la cuestión en el ámbito de las sucesiones o del régimen patrimonial del matrimonio? Si hablamos del arbitraje, ¿se trata de un medio de solución de controversias de carácter procesal o contractual?
La calificación según la lex fori presenta dos ventajas fundamentales: armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el mismo ordenamiento jurídico del cual ésta forma parte, cumpliendo probablemente con la intención del legislador; con ello se llenaría la laguna producida por la falta de conceptos jurídicos supraestatales destinados a la calificación de los elementos de la norma de conflicto.
Aunque a veces necesaria y mucho más fácil para el juez, a la calificación según la lex fori se le hacen justificadas críticas: su aplicación acerca la solución de casos con elementos foráneos al derecho del foro. Esto, a su vez, conduce a la más frecuente aplicación de este último y con ello refuerza la tendencia hacia el chauvinismo jurídico. Además, la calificación según el derecho material del foro presenta múltiples excepciones que se convierten en inevitable regla general. Son ellas referentes a los factores de conexión: nacionalidad y domicilio que se califican con el ordenamiento jurídico al cual pertenecen; y los tipos legales, tales como, bienes muebles e inmuebles que se someten a la lex rei sitae, los contratos, cuando la ley que los rige está elegida por las partes; la forma de los actos que tradicionalmente se somete a la lex loci, la institución desconocida regida por el ordenamiento jurídico del cual deriva y normas de conflicto supraestatales, incluidas en los tratados internacionales que normalmente obedecen a la calificación extraída del contexto del propio tratado.
2.3. Calificación según la lex causae.
Debido a las críticas formuladas a la calificación según la lex fori, surge, propuesta por Despagnet, otra fórmula de calificación de la norma de conflicto: de acuerdo con la lex causae, es decir según el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable al caso con elementos foráneos. Esta fórmula se encuentra con una dificultad inicial: ¿cómo llegar al derecho cuya aplicación nos indica la norma de conflicto? ¿No será indispensable una calificación previa, provisional o definitiva, de los elementos de la norma según la lex fori? Veamos: si la capacidad de una persona física se rige por el derecho de su domicilio, ¿cómo saber cuál es este derecho sin interpretar el factor de conexión domicilio? Al no conocer el ordenamiento jurídico definitivamente aplicable, tendremos que interpretar este factor según la lex fori y si procedemos así, ¿qué carácter tendrá esta calificación? ¿definitiva o provisional? Si es provisional, surgen los problemas inherentes a diferentes calificaciones del mismo elemento de la norma; y si es definitiva, aplicaríamos diferentes calificaciones a su factor de conexión y a su supuesto.
Pero no sólo este problema inicial se le critica a la calificación de acuerdo con el ordenamiento jurídico “presumiblemente” aplicable. También se incurre en el error de interpretar una norma proveniente de un determinado ordenamiento jurídico con los criterios y técnicas de otro, es decir, se produce, lo que Quintín Alfonsín denomina una “interpretación extra ordinem”.
Debido a las evidentes dificultades y confusiones en relación con los dos modos de calificar, una pléyade de juristas comenzó a ocuparse del asunto, convencidos, con Bartin, que la calificación es un problema medular del Derecho Internacional Privado y que habría que resolverlo en la forma más adecuada para la idónea aplicación de la norma de conflicto. De esta amplia doctrina surgieron numerosas sugerencias y fórmulas, de las cuales nos parecen viables por las razones prácticas: las llamadas “fórmula complementaria” de Wolff y la “doble calificación” propuesta por la doctrina italiana, que se deciden por la definitiva calificación de los factores de conexión según la lex fori y someten el elemento conectable o supuesto de hecho a la lex causae; así la calificación primaria es definitiva y la secundaria no influye sobre ella. Sin embargo, las únicas ventajas de esta fórmula son cierta seguridad jurídica y la feliz unión entre la norma indicadora y el derecho aplicable, ya que no pueden obviarse los frecuentes conflictos entre calificaciones.
2.4. Calificación autónoma de Ernst Rabel.
Aparte de los problemas que originan los modos de calificar reseñados anteriormente, la tendencia hacia la concepción autónoma del Derecho Internacional Privado no se puede identificar con la relación indivisible de esta disciplina con el derecho material. Romperla correspondió al gran jurista austríaco, Ernest Rabel, quien introdujo la doctrina de la calificación autónoma. ¿Por qué, decía Rabel, tenemos que utilizar derecho material para calificar una norma de Derecho Internacional Privado? ¿Por qué no liberarla de estas cadenas y crear sus propios conceptos de calificación? Pero, ¿cómo crearlos?
No sería problemático incluirlos en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, aún existe cierta resistencia al respecto, aunque en algunos convenios se han incluido los criterios autónomos de calificación.
A falta de tratados, también podrían incluirse en las leyes internas sobre Derecho Internacional Privado. Pero esta solución tropieza no sólo con la dificultad de elaborar el contenido de los conceptos, sino con la escasez de regulaciones internas, especialmente en nuestro continente.
¿Qué hacer a falta de estas normas? Rabel propone acudir al Derecho Comparado. Esta solución no sólo a veces es difícil, sino que significa una gran carga para el operador jurídico. Además, algunos juristas la tildan de subjetiva, ya que ningún comparatista puede desprenderse de su cultura jurídica nacional.
Revisando los modos de calificación aquí reseñados, creemos que el presente y el futuro se encuentran en la calificación autónoma. A pesar de todas las dificultades que ella conlleva, es la que más se adapta a las características del Derecho Internacional Privado actual. Nada justifica la dependencia del contenido del derecho material. Nada justifica el chauvinismo jurídico de la calificación ex lege fori, ni las confusiones que crea la aplicación de normas del derecho presumiblemente aplicable. Es indispensable reforzar y depurar las ideas de Rabel y tratar de crear los conceptos propios que a la larga alcanzarán vigencia universal. Lamentablemente, aún hoy la calificación autónoma es considerada por algunos autores con reservas.
En este tema, como en la mayoría de los problemas generales del Derecho Internacional Privado, el desarrollo teórico se alcanza a principios del siglo XX, circunstancia que explica por qué los antiguos Códigos americanos no contienen normas específicas sobre la materia, sino artículos tangencialmente referidos a ella.
Las legislaciones más recientes acogen la calificación lex fori, aunque encontramos en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado (Art. 15), y en el Código Civil peruano (1986), en su artículo 2.055, la fórmula legislativa de la calificación ex lege causae de la consecuencia jurídica.
En la doctrina y jurisprudencia comparadas prevalece en la actualidad la tesis de que no existe un modo de calificar único, ya que dependerá de cada caso y de cada norma de conflicto que deberá aplicarse.
3. Sistema venezolano.
En el sistema venezolano la concepción territorialista predominó hasta mediados del siglo XX, lo cual determinó cierta inclinación de la doctrina y la jurisprudencia hacia la calificación de acuerdo con la lex fori. Tal concepción está presente en el Proyecto Arcaya (1912) que somete la calificación de la naturaleza de los actos jurídicos y el carácter de la ley extranjera a la ley del foro.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado en este sentido. Un ejemplo lo representa la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de septiembre de 1966 (Caso Quintana vs. Sión), que se comentará ampliamente con ocasión del reenvío, en la cual precisamente se produce el reenvío por efecto de la calificación del factor de conexión “lugar de emisión”, que realizara el juez venezolano, conforme al Derecho del estado de Nueva York.
Debido a la dificultad que esto representa, las normas expresas sobre calificación son escasas. Sólo se encuentran en el Código Bustamante, instrumento jurídico que adopta, como regla general, el criterio de la calificación ex lege fori, y prevé la calificación según la Iex causae en algunos casos especiales, entre otros, el concepto de domicilio general y especial de las personas jurídicas (Art. 22), la distinción entre bienes muebles e inmuebles (Art. 112), y las demás calificaciones jurídicas de los bienes (Art. 113) y de las obligaciones (Art. 164)
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no regula expresamente la calificación. Este silencio otorga mayor libertad al juez, lo cual debería ser interpretado como una tendencia a promover la calificación autónoma, sobre todo, si se analiza el contenido de las demás Convenciones Interamericanas, en las cuales se incluyen, con cierta frecuencia, calificaciones autónomas de carácter especial.
La Ley de Derecho Internacional Privado no establece normas específicas sobre el tema. Sus redactores, en la Exposición de Motivos, reconocieron que se trataba de “la cuestión probablemente más difícil de todo el Derecho Internacional Privado”, y que “en materia de calificaciones y, en general, en el tema relativo a la aplicación del derecho extranjero, se ha limitado a formular simples normas generales de orientación, que alertan al intérprete sobre el sentido general de los problemas...”. Sin embargo, sin incluir una norma general, la Ley prevé en varias de sus disposiciones calificaciones autónomas.
TATIANA B. DE MAEKELT
En: Teoría General del Derecho internacional privado,
Caracas, Academia de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2004, pp. 285-293.
Versión sin notas al pie preparada por: Yaritza Pérez Pacheco
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