A. Derecho procesal internacional
1. Presupuestos
La incesante comunicación a través de las fronteras, conjugada con el fraccionamiento jurídico del mundo hace necesaria la intervención del Derecho internacional privado. Hoy día es aun más frecuente la existencia de relaciones internacionales y el proceso no es inmune a esta internacionalización. Es por ello que debemos considerar la multiplicidad de servicios jurisdiccionales en que el mundo se encuentra fraccionado.
Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos extranjeros que obligan al juez a enfrentar la internacionalización del proceso. La discusión de problemas vinculados con ordenamientos jurídicos diferentes. La necesidad de citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso, son sólo algunos de los problemas que habrá de enfrentar como consecuencia de la internacionalidad del proceso.
2. Naturaleza y concepto
Antes de abordar este tema, es necesario determinar la naturaleza del Derecho procesal internacional. En primer lugar, debemos afirmar que el Derecho procesal internacional es internacional en cuanto a su objeto –relaciones procesales internacionales–, y estatal de conformidad con la procedencia de la mayoría de sus normas. Generalmente, cada Estado tiene su propio sistema. Paradójicamente, aunque el Derecho procesal internacional busca resolver los problemas que plantea el fraccionamiento jurídico, no escapa a esta realidad al formar parte del Derecho estatal. Desde luego, esto no afecta la posibilidad de regular el asunto a través de tratados internacionales.
Ahora bien, el problema de la naturaleza alcanza también el tema de su pertenencia a alguna rama del ordenamiento jurídico. En tal sentido, se han propuesto, fundamentalmente, tres tesis. De conformidad con la primera, el Derecho procesal internacional forma parte del Derecho internacional privado. La segunda estima, más bien, que se trata de un área dentro del Derecho procesal. La tercera se inclina a admitir su autonomía.
En relación con la primera, se parte de la idea de que el Derecho procesal internacional es una parte del Derecho internacional privado que resuelve los conflictos de leyes procesales, fijando las reglas referentes a la jurisdicción y al proceder de los jueces durante los procesos con elementos de extranjería, en armonía con los principios fundamentales del Derecho sustantivo, con el fin de garantizar a los particulares la conservación de sus derechos adquiridos.
La segunda corriente, que favorece su calificación como parte del Derecho procesal, entiende que el Derecho internacional privado sólo se ocupará de resolver el problema del conflicto de leyes, correspondiéndole al Derecho procesal la regulación de la forma y tiempo del proceso. El Derecho procesal internacional regula los aspectos internacionales del proceso. Pero se trata sin duda de Derecho procesal, en el cual, llegan a apuntar algunos, debido a que el proceso se rige por el Derecho del foro, según explicaremos más adelante, ni siquiera se plantea un conflicto de leyes.
La tercera tesis, partiendo de la autonomía de esta rama del Derecho, entiende que el Derecho procesal internacional se relaciona tanto con el Derecho procesal como con el Derecho internacional privado. Así, podríamos afirmar que el Derecho procesal internacional pertenece al Derecho internacional privado en lo relativo a los conflictos de leyes, en tanto que la otra parte pertenece al Derecho procesal.
En definitiva, el Derecho procesal internacional constituye un sector autónomo dentro del Derecho procesal, no sólo en cuanto a su objeto, sino en cuanto a los principios estructurales que lo informan y a las categorías dogmáticas que requiere. Se trata de un sector con problemas, principios y categorías dogmáticas específicas que justifican su tratamiento científico como sector autónomo. Ello es así, a pesar de que sus normas están repartidas por distintos textos legales, incluidos tratados internacionales.
En Venezuela sí hay que reconocer que es el Derecho internacional privado quien se ha encargado de este tema. Así, en los programas de las diferentes Universidades, el Derecho procesal internacional es tratado como parte del Derecho internacional privado. Son los internacionalprivatistas quienes, con honrosas excepciones de parte de algunos procesalistas, se han ocupado del tema. Son las Conferencias especializadas en Derecho internacional privado, los foros en los que se ha producido la regulación internacional sobre esta materia, recordemos si no la Conferencia de La Haya y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado.
En todo caso, debemos tener en cuenta que el objeto del Derecho procesal internacional son los llamados problemas de internacionalidad. En tal sentido, el Derecho procesal internacional podría definirse como una rama del derecho cuyo objeto es resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales.
3. Contenido
En vista de la variedad de problemas que pueden presentarse al juez, es necesario delimitar el contenido del Derecho procesal internacional. Así, podemos referirnos a tres áreas básicas. En primer lugar, todo lo relativo a la determinación de la jurisdicción. De tal manera, estarían comprendidos en esta parte el propio concepto de jurisdicción, su determinación sobre la base de los criterios atributivos de jurisdicción, las excepciones a su ejercicio y, desde luego, lo relativo a su tratamiento procesal. En este punto podemos también incluir el tratamiento del arbitraje por tratarse de una alternativa para las partes a la hora de resolver sus controversias.
En segundo lugar, debemos incluir en el Derecho procesal internacional lo relacionado con el desarrollo del proceso, es decir, todas aquellas cuestiones procedimentales que plantean los litigios con elementos de extranjería. Por ejemplo las citaciones y notificaciones, la obtención de pruebas en el extranjero, la ejecución de medidas cautelares, entre otras cosas. En efecto, en esta parte suele incluirse todo lo relativo a la cooperación procesal internacional.
Finalmente, debemos incluir en el Derecho procesal internacional, la materia referida a la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. De manera de determinar los procedimientos necesarios para que una decisión dictada por un órgano distinto de los tribunales venezolanos pueda ser reconocida y, de ser necesario, ejecutada en Venezuela.
martes, 4 de diciembre de 2012
TEMA 5: Derecho Procesal Internacional. Proceso con elementos de extranjería. Derecho aplicable.Parte II
4. Principios estructurales
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
Son tres los grandes principios que se relacionan con la función del Derecho Procesal Internacional, con la forma de cumplir esa función y con la naturaleza de su objeto. Estos principios estructurales constituyen el núcleo analítico-valorativo del Derecho Procesal Internacional (este aparte fue tomado del libro de Miguel Virgós Soriano y Francisco J. Garcimartín Alférez: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Madrid: Civitas, 2000, pp. 29-32).
a. La función: garantizar una tutela judicial internacional efectiva.
El primer principio hace referencia a la función del Derecho Procesal Internacional: proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el Derecho Procesal Internacional es ante todo Derecho procesal y, como tal, está llamado a cumplir la función ultima que debe cumplir todo el Derecho procesal , asegurar ex constitucione una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Pues bien, el cometido especifico del Derecho Procesal Internacional seria asegurar esa tutela en un contexto internacional; esto es, debe encargarse de garantizar una realización transfronteriza adecuada de los derechos subjetivos inter privatos en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.
b. La forma de garantizar esa tutela “tutela por declaración” y “tutela por reconocimiento”
El segundo principio hace referencia a la forma de cumplir esta función; es decir, a la forma de prestar esa tutela judicial internacional efectiva. Lo primero que debe advertirse es que el contexto internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial pero si la forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el estado puede asegurar a los justiciables una tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la notificación de las sentencias. Sin embargo en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los derechos e intereses legítimos surgen en las relaciones internacionales, pero cada Estado solo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. El ofrecimiento de una tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el estado se derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que lo superen.
La tutela judicial internacional se presta de dos formas: la primera, a través de un proceso de cognición en el foro, en el que se le solicita del juez nacional una resolución mediante la cual se declare un derecho, modifique una relación o imponga una prestación (=tutela por declaración); o la segunda, a través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, modificando esa relación o imponiendo esa prestación (=tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación de vida se concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las partes o de los interesados se harán no tanto a través de de un mecanismo de cognición directa por nuestros tribunales, sino indirectamente, garantizándole el reconocimiento de ese Estado extranjero.
De este principio derivan tres consecuencias:
La primera, el sistema de competencia judicial internacional (que se corresponde con la “tutela por declaración”) y el sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (que se corresponde con la “tutela por reconocimiento”) se hallan inextricablemente vinculados funcionan como un sistema de “vasos comunicantes” y, por consiguiente precisan de una regulación coordinada.
La segunda, el sistema de Derecho Procesal Internacional, se diseña a partir de un “principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales”: se reconoce la existencia de “otros servicios jurisdiccionales” equiparables entre sí; y por lo tanto potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones.
La tercera, el sistema del Derecho Procesal Internacional, se basa en el principio de cooperación internacional entre los distintos servicios jurisdiccionales. Si el sistema de CJI “remite” al actor a un foro extranjero en principio hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de “cooperar” con dicho tribunal; cooperación que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero: mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en el foro, practicando las pruebas que se soliciten, etc. Desde este punto de vista podemos hablar de una “tutela por instrucción” como parte integrante de esa tutela por reconocimiento. Y por consiguiente, como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva.
c. Naturaleza de su objeto: relaciones de derecho privado
El tercer principio hace referencia a lo lógica de la reglamentación del Derecho Procesal Internacional: las relaciones entre particulares. Por esta razón las soluciones a sus problemas deben responder a una lógica de derecho privado. El Derecho Procesal Internacional es un derecho que no cumple un fin en sí mismo, sino que está al servicio del derecho sustantivo y su fin último, pero no el único, es realizar el derecho privado sustantivo. En la medida en que el objeto del Derecho procesal Internacional son las relaciones de derecho privado, la forma conceptual y valorativa más adecuada para aproximarse a los problemas que plantea es la de derecho privado.
B. Tratamiento del extranjero en el proceso
Hoy día, la equiparación del extranjero al nacional en el proceso se ha convertido en un principio fundamental en la mayoría de los países, lo que ha quedado confirmado en numerosos convenios internacionales como el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo y la Convención de La Haya sobre procedimiento civil suscrita en 1905.
En el sistema venezolano el principio de la equiparación del extranjero se encuentra establecido, con relación a los derechos civiles tanto a nivel de la codificación convencional (art. 1 CB) como de la codificación nacional (art. 21 CRBV).
En el mismo sentido, el Código Bustamante en los artículos 382 al 387 y la codificación nacional consagran el principio de equiparación de los extranjeros frente al proceso (arts. 26 CRBV y 1 CPC). El art. 26 CRBV hace alusión a que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, y el art. 1 CPC establece que “los jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto”.
Sin embargo, en algunos países todavía están vigentes algunas restricciones que pueden afectar al extranjero, según la manera en que se formulen las instituciones siguientes: la cautio judicatum solvi o caución de arraigo en juicio cautio judicio sisti, el onus probandi, y el beneficio de justicia gratuita o beneficio de pobreza.
El Código Bustamante en sus artículos 382 al 387, se refiere a tales instituciones, estableciendo la obligación para los Estados Contratantes de admitir a los extranjeros en el proceso en igualdad de condiciones que a los nacionales y a no establecer diferencias con respecto a tales figuras del derecho procesal.
Veamos en que consisten tales figuras procesales:
1. CAUTIO IUDICATUM SOLVI O CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO
(este aparte fue tomado de un resumen preparado por Fabiola Romero)
Es la obligación que tiene el demandante extranjero de otorgar caución real o personal, a criterio del juez, para garantizar el pago de las costas del proceso así como los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su demanda El Código Bustamante en sus artículos 383 y 385 imponen la obligación de no distinguir entre nacionales y extranjeros en cuanto a la presentación de fianzas para comparecer en juicio o querellarse por acción privada (Estos artículos fueron reservados por Haití).
Ha sido considerada por parte de la doctrina como una institución odiosa cuando es consagrada para el demandante extranjero, por su sola condición de ser extranjero. No hay razón que justifique su existencia por la diferencia de nacionalidad, tal situación es contraria a los fines de la justicia y de lo que debe ser la función del poder judicial, órgano del Estado destinado a resolver los conflictos de intereses y a coadyuvar al mantenimiento de la paz social.
Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española contempla la excepción dilatoria del arraigo en juicio cuando el demandante sea extranjero y el demandado sea español, en los casos y en la forma que en la nación a la que pertenezca el extranjero se exigiera a los españoles.
ART. 36 CCV: la establece como una protección al demandado en Venezuela por alguien que no se encuentre domiciliado en el territorio venezolano y no tenga bienes suficientes en el país para responder de las resultas del proceso, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, ni constituir por lo tanto una limitación al extranjero. Este artículo deja a salvo lo dispuesto por leyes especiales y, en este sentido el CCom. art. 1.102 consagra que “en materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.
En materia laboral, la jurisprudencia ha establecido que el trabajador tiene su domicilio en el lugar donde presta efectivamente sus servicios. Pero si el demandante es el patrono la situación es diferente
En cuanto a la oportunidad de solicitar el cumplimiento de la previsión establecida en el CCV, el CPC, art. 346(5), establece la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio como una cuestión previa, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la caución puede ser exigida en cualquier etapa del proceso.
2. EMBARGO PREVENTIVO:
Se consagra el embargo preventivo de los bienes del demandado extranjero por su condición de extranjero. En tales casos el procedimiento comienza por dicho embargo en la medida que lo exija así el demandante. El Código Bustamante prohíbe establecer diferencias entre nacionales y extranjeros (ART. 387).
En Venezuela no se establecen diferencias entre venezolanos y extranjeros en materia de medidas preventivas.
3. FIANZA DE CÁRCEL SEGURA:
Caución exigida al extranjero inculpado por un delito penal, por su sola condición de extranjero, para que permanezca en libertad mientras se lleva a cabo el enjuiciamiento, El Código Bustamante prohíbe la discriminación en esta materia (ART. 384).
En Venezuela, la libertad bajo fianza o fianza de cárcel segura contemplada por la ley de libertad provisional bajo fianza, no establece diferencias entre venezolanos y extranjeros para la fijación de la fianza que debe prestarse para la libertad provisional, tampoco lo hace la ley sobre beneficios en el proceso penal.
4. CAUTIO IUDICIO SISTI:
Fianza que garantiza la comparecencia en juicio y que, según algunas legislaciones puede ser exigida al demandado cuando éste sea extranjero (ART. 386 CB prohíbe tal discriminación). En el DERECHO VENEZOLANO NO SE CONOCE ESTA INSTITUCIÓN.
5. ONUS PROBANDI O CARGA DE LA PRUEBA:
Consiste en atribuir la carga de la prueba al extranjero por el solo hecho de serlo (prohibido también por el ART. 386 CB). En Venezuela, ninguna de las reglas que imponen la carga de la prueba, se fundamentan en la condición de extranjero o nacional.
6. BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA:
Se trata de la exoneración de los gastos de asistencia judicial, del pago de tasas u honorarios y del uso de estampillas y papel sellado a aquellas personas que no tienen medios económicos suficientes (la igualdad entre extranjeros y nacionales en este asunto la establece el ART. 382 CB).
La CRBV, ART. 26, reserva a la ley la fijación de normas que aseguren el ejercicio del derecho a utilizar los órganos de la administración de justicia a quienes no dispongan de los medios suficientes. Este principio está establecido sin hacer distinción entre venezolanos y extranjeros (ART. 26 CCV).
La regulación de esta figura está contenida en los ARTS. 175 a 182 CPC.
C. Derecho aplicable a la forma del proceso. La regla Lex fori regit processum
1. Nociones generales: la regla lex fori regit processum
Una vez que el operador jurídico tiene claro el tema de las normas que ha de tomar en cuenta para buscar solución a los problemas de internacionalidad procesal, deberá preguntarse por el Derecho aplicable a la forma en que va a dirigir el proceso.
En tal sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen, como regla general, el principio Lex fori regit processum, de conformidad con el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal. En nuestro sistema convencional, esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho Internacional Privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”.
Con tales normas, nuestro sistema ordena que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano, con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable la Ley venezolana o una extranjera designada por nuestras normas de conflicto.
Podemos en tal sentido afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la Lex causae, entendida como Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto.
2. Fundamento de la regla lex fori regit processum
No ha faltado quien, a pesar de la aceptación mayoritaria de la regla, haya propuesto aplicar a la forma del proceso el Derecho que rige el fondo. Sin embargo, esta tesis no ha tenido mucha aceptación. La doctrina estima que las normas procesales son, en esencia, neutrales; su función es asegurar un proceso justo y efectivo, sin predeterminar su solución, tarea que corresponde a las normas materiales. Entender la distinta función que desempeña cada tipo de norma en el proceso es lo que justifica que ambas estén sometidas a regímenes diversos y que, aunque absolutamente territorial, las normas procesales disfruten de su propio régimen conflictual.
La determinación de la conexión para determinar el Derecho aplicable a la forma del proceso se ha hecho en consideración a la llamada fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Es decir, las normas procesales son neutrales, en el sentido de que ellas sólo buscan asegurar un proceso justo y eficaz, de manera que no debería importar cuál es el sistema procesal a aplicar. Cuestión que, desde luego, no ocurre con las normas aplicables al fondo. Podemos entonces afirmar que lo más apropiado es que los jueces venezolanos resuelvan conforme al Derecho procesal venezolano. Por eso, aunque se han sugerido otras razones, la teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales: sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general, ordenase a los jueces venezolanos aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero.
Sería innecesario, estima la doctrina, porque la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda resolverse procesalmente conforme al Derecho venezolano, pero materialmente conforme al Derecho extranjero, sin que ambos tengan que estar sometidos a un mismo sistema. Y sería impracticable, pues la aplicación de un Derecho procesal extranjero es considerablemente complicado, pues el Derecho procesal ordena un servicio jurisdiccional estatal que requiere de una estructura organizativa específica. La competencia, las atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los tribunales venezolanos se articula en función del Derecho procesal venezolano. La aplicación de un Derecho procesal extranjero exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura organizativa de tal entidad que harían inviables los procesos.
3. Aspectos regidos por la lex fori regit processum
En todo caso, para distinguir entre forma y fondo, el juez debe emprender una tarea de calificación, la cual será llevada a cabo, de conformidad con su propio ordenamiento jurídico. Así, de conformidad con el artículo 6 del Código Bustamante, será el Derecho venezolano el encargado de establecer los límites entre lo que es de forma y lo que pertenece al fondo, a fin de aplicar el Derecho procesal venezolano en el primer supuesto y el Derecho indicado por el sistema conflictual en el segundo.
Intentemos ahora, conforme con el Derecho venezolano, una enumeración de cuestiones que, partiendo del escueto supuesto de hecho del artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, (“La competencia y la forma del procedimiento”), estarían incluidas en el ámbito de aplicación del Derecho venezolano, como sistema competente para regir el proceso:
a. Los presupuestos procesales y sus efectos procesales. Sus efectos materiales se someterán a la Lex causae.
b. Las condiciones de admisibilidad de la demanda.
c. Los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una demanda y su contestación.
d. La capacidad procesal. No así la legitimación, regida por la Lex causae.
e. La posibilidad de interponer escritos de réplica y dúplica.
f. Las condiciones procesales para plantear la compensación o la reconvención.
g. La necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas.
h. La administración de las pruebas, esto es, lo relativo a la carga, admisibilidad y valoración de las pruebas no está necesariamente sometido a la Lex fori.
i. Las formas de conclusión del proceso, por ejemplo, las formas y condiciones de una transacción procesal.
j. Las formas de tutela (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o cautelar; declarativa, de condena o constitutiva). Se admite que la Lex causae pueda determinar si es necesaria o no una decisión judicial para alcanzar determinados efectos materiales.
k. La posibilidad, legitimación, tramitación y efectos de los recursos procesales.
En cambio, se admite de manera general que cuestiones tales como la caducidad y la prescripción estén sometidas al Derecho que rige la relación de que se trate. Igualmente, la procedencia de la acción directa estará sometida a la Lex causae, aunque su formalización procesal esté determinada por la Lex fori.
4. Aspectos excluidos de la lex fori regit processum
Es reconocido por algunos sistemas procesales que la regla Lex fori regit processum tiene tres excepciones determinadas.
La primera excepción está referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma procesal venezolana exige la aplicación de normas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa o porque el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma venezolana. Por ejemplo, la determinación de la fecha de pendencia de un proceso en otro Estado, conforme al Derecho procesal extranjero, en orden a determinar si hay o no litispendencia.
La segunda excepción se presenta en los casos en que el juez venezolano debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en materia de cooperación judicial internacional, cuando un juez extranjero pide al juez venezolano la práctica de una citación o una prueba en Venezuela, conforme al Derecho procesal extranjero. Así lo permiten las Convenciones Interamericanas y de La Haya que regulan la materia.
La tercera excepción se plantea en relación con aquellas cuestiones que aun siendo de carácter procesal, en el sentido de estar concebidas directamente para provocar sus efectos en el proceso, deben calificarse como materiales y, por lo tanto, someterse a la Lex causae. La razón de ser de esta excepción es garantizar el sentido y fin de la remisión al Derecho extranjero hecha por las normas de conflicto, cuando la realizabilidad del derecho subjetivo en cuestión pueda depender de la aplicación de determinadas normas procesales de la Lex causae. Esto ocurre, como veremos en su oportunidad, con algunos aspectos del procedimiento probatorio.
martes, 20 de noviembre de 2012
ACTIVIDAD 1: TEMA 4
Identifique en las siguientes sentencias los elementos que permitieron al juzgador determinar el domicilio de la persona física o jurídica.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/marzo/00461-250303-2002-1017.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/06454-071205-2004-0002.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00941-200406-2006-0565-2.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/marzo/00461-250303-2002-1017.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/06454-071205-2004-0002.htm
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/abril/00941-200406-2006-0565-2.htm
Tema 4. El domicilio
A. Calificación del domicilio. Domicilio de las personas físicas: domicilio general en el Derecho Internacional Privado, menores e incapaces, mujer casada, funcionarios. Domicilio de las personas jurídicas.
1. El Domicilio en Venezuela.
El vocablo domicilio viene del latín DOMUS: lugar donde se tiene la casa. Algunos autores plantean que el domicilio NO ES UN LUGAR SINO UNA RELACIÓN JURÍDICA (ZACHARIAE, AUBRY Y RAU), así, EL DOMICILIO ESTÁ EN UN LUGAR, PERO ES LA RELACIÓN ENTRE ESE LUGAR Y LA PERSONA QUE LO DEFINE. Esta doctrina ha sido CRITICADA, pues atribuye a la palabra domicilio un sentido diferente del que se le da en Derecho privado, incluso nuestro Código Civil:
EL DOMICILIO ES LA PRINCIPAL SEDE JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO VENEZOLANO y se encuentra en el lugar en el que ésta tiene EL ASIENTO PRINCIPAL DE SUS NEGOCIOS E INTERESES (Art. 27 CC).
CARACTERÍSTICAS: A) SEDE JURÍDICA: cada persona no tiene sino un domicilio y si tiene negocios e intereses en varios asientos, el domicilio es sólo el lugar donde se encuentra el asiento principal del conjunto de negocios e intereses; B) SE TRATA DE NEGOCIOS E INTERESES DE TODA ÍNDOLE, no sólo debe atenderse al lugar en el cual habita la persona, sino también al lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tiene sus afectos familiares, en general, donde estén ubicados cuantos intereses morales o materiales pueda tener. El domicilio NO ES UNA DIRECCIÓN NI UN LUGAR ESPECÍFICO, ES UNA REFERENCIA GEOGRÁFICA.
RESIDENCIA: es el lugar donde vive habitualmente la persona, aunque no tenga allí el asiento principal de sus negocios o intereses. La RESIDENCIA NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL DOMICILIO, aunque en la práctica la persona puede vivir habitualmente en el lugar en el cual tenga el asiento principal de sus negocios e intereses. La noción de residencia TIENE CIERTA ESTABILIDAD, no cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona.
HABITACIÓN, MORADA, PERMANENCIA O PARADERO: lugar donde se encuentra una persona en un momento dado. No coincide necesariamente con el domicilio o la residencia. Es la sede jurídica menos estable. HACEN LAS VECES DE RESIDENCIA O DOMICILIO, PARA QUIEN NO LOS TIENE CONOCIDOS (Art. 40 CC); SIRVE PARA QUIENES HAN RENUNCIADO AL DOMICILIO (Art. 81 CPC).
DOMICILIOS ESPECIALES: A) DE ELECCIÓN: para los contratos, debe ser por escrito; B) CONYUGAL, Arts. 140A CC (el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida de mutuo acuerdo su residencia. Si de hecho o con autorización judicial tuvieren residencias separadas, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común) y 754 CPC («Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen los deberes de su estado»). El Art. 754 del CPC remienda el entuerto del Art. 140A. el legislador procesal se dio cuenta de que el domicilio conyugal no es resultado de la voluntad. El 754 establece el domicilio real; C) SIRVIENTE: presunción de domicilio general voluntario.
2. El domicilio en el DIPr. venezolano
El artículo 11 de la LDIPr. establece, a través de una calificación autónoma, que el domicilio debe entenderse como la RESIDENCIA HABITUAL. Pero ¿Qué es residencia habitual? Ciertamente el concepto, aunque para algunos autores es más fáctico que jurídico (BARRIOS) y está signado por la habitualidad, debe considerarse también el ANIMUS MANENDI, es decir, el ánimo de permanecer en un lugar determinado y establecerse en él. Esta parece ser la orientación de nuestra Ley cuando establece como requisito para considerar el cambio de domicilio, en el artículo 23, el ánimo de establecerse, «el propósito de fijar en él su residencia habitual». Para algunos autores es importante el FACTOR TIEMPO, apoyándose en el propio artículo 23, sostienen que debe transcurrir cierto tiempo (1 año) para considerar un lugar como el domicilio de la persona, sin embargo existe otra norma que exige un lapso de tiempo diferente, el artículo 185A del Código Civil se refiere a 10 años. Podríamos añadir la posibilidad de exigir tanto tiempo como animus.
B. Análisis de sus ventajas y desventajas frente a la nacionalidad
Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.
1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas:
Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.
A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).
La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.
2. Perspectiva funcional:
La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.
A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.
En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.
La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen concientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».
Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:
NACIONALIDAD:
§ El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.
§ La facilidad para su determinación.
§ La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.
DOMICILIO:
§ Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
§ Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.
§ Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
§ El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.
1. El Domicilio en Venezuela.
El vocablo domicilio viene del latín DOMUS: lugar donde se tiene la casa. Algunos autores plantean que el domicilio NO ES UN LUGAR SINO UNA RELACIÓN JURÍDICA (ZACHARIAE, AUBRY Y RAU), así, EL DOMICILIO ESTÁ EN UN LUGAR, PERO ES LA RELACIÓN ENTRE ESE LUGAR Y LA PERSONA QUE LO DEFINE. Esta doctrina ha sido CRITICADA, pues atribuye a la palabra domicilio un sentido diferente del que se le da en Derecho privado, incluso nuestro Código Civil:
EL DOMICILIO ES LA PRINCIPAL SEDE JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO VENEZOLANO y se encuentra en el lugar en el que ésta tiene EL ASIENTO PRINCIPAL DE SUS NEGOCIOS E INTERESES (Art. 27 CC).
CARACTERÍSTICAS: A) SEDE JURÍDICA: cada persona no tiene sino un domicilio y si tiene negocios e intereses en varios asientos, el domicilio es sólo el lugar donde se encuentra el asiento principal del conjunto de negocios e intereses; B) SE TRATA DE NEGOCIOS E INTERESES DE TODA ÍNDOLE, no sólo debe atenderse al lugar en el cual habita la persona, sino también al lugar donde ejerce su profesión u oficio, donde tiene sus afectos familiares, en general, donde estén ubicados cuantos intereses morales o materiales pueda tener. El domicilio NO ES UNA DIRECCIÓN NI UN LUGAR ESPECÍFICO, ES UNA REFERENCIA GEOGRÁFICA.
RESIDENCIA: es el lugar donde vive habitualmente la persona, aunque no tenga allí el asiento principal de sus negocios o intereses. La RESIDENCIA NO COINCIDE NECESARIAMENTE CON EL DOMICILIO, aunque en la práctica la persona puede vivir habitualmente en el lugar en el cual tenga el asiento principal de sus negocios e intereses. La noción de residencia TIENE CIERTA ESTABILIDAD, no cambia con cualquier alejamiento temporal de la persona.
HABITACIÓN, MORADA, PERMANENCIA O PARADERO: lugar donde se encuentra una persona en un momento dado. No coincide necesariamente con el domicilio o la residencia. Es la sede jurídica menos estable. HACEN LAS VECES DE RESIDENCIA O DOMICILIO, PARA QUIEN NO LOS TIENE CONOCIDOS (Art. 40 CC); SIRVE PARA QUIENES HAN RENUNCIADO AL DOMICILIO (Art. 81 CPC).
DOMICILIOS ESPECIALES: A) DE ELECCIÓN: para los contratos, debe ser por escrito; B) CONYUGAL, Arts. 140A CC (el domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecida de mutuo acuerdo su residencia. Si de hecho o con autorización judicial tuvieren residencias separadas, el domicilio conyugal será el lugar de la última residencia común) y 754 CPC («Se entiende por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen los deberes de su estado»). El Art. 754 del CPC remienda el entuerto del Art. 140A. el legislador procesal se dio cuenta de que el domicilio conyugal no es resultado de la voluntad. El 754 establece el domicilio real; C) SIRVIENTE: presunción de domicilio general voluntario.
2. El domicilio en el DIPr. venezolano
El artículo 11 de la LDIPr. establece, a través de una calificación autónoma, que el domicilio debe entenderse como la RESIDENCIA HABITUAL. Pero ¿Qué es residencia habitual? Ciertamente el concepto, aunque para algunos autores es más fáctico que jurídico (BARRIOS) y está signado por la habitualidad, debe considerarse también el ANIMUS MANENDI, es decir, el ánimo de permanecer en un lugar determinado y establecerse en él. Esta parece ser la orientación de nuestra Ley cuando establece como requisito para considerar el cambio de domicilio, en el artículo 23, el ánimo de establecerse, «el propósito de fijar en él su residencia habitual». Para algunos autores es importante el FACTOR TIEMPO, apoyándose en el propio artículo 23, sostienen que debe transcurrir cierto tiempo (1 año) para considerar un lugar como el domicilio de la persona, sin embargo existe otra norma que exige un lapso de tiempo diferente, el artículo 185A del Código Civil se refiere a 10 años. Podríamos añadir la posibilidad de exigir tanto tiempo como animus.
B. Análisis de sus ventajas y desventajas frente a la nacionalidad
Tanto en el Derecho romano como en el germánico, la consagración del ORIGEN de la persona, fue seguida por una concepción del domicilio que varió entre domicilio de origen que perduró hasta el Siglo XI y el de la efectiva residencia que perduró hasta el Siglo XIX, cuando MANCINI expuso su doctrina de la NACIONALIDAD. momento a partir del cual se inició una polémica que alcanza hasta nuestros días.
1. Perspectiva histórica: pueden distinguirse dos fases o etapas:
Una primera época alcanza hasta el siglo XVIII y comprende todo el periodo estatutario. En esta fase defiende la CONEXIÓN DOMICILIAR. La controversia giraba en torno a la determinación del concepto de domicilio, enfrentándose los partidarios del DOMICILIO DE ORIGEN y los del DOMICILIO EFECTIVO. Hay que tener en cuenta que los estatutarios se ocuparon de una manera prioritaria de los conflictos internos de leyes. Hubo que esperar al siglo XVII para que los holandeses colocaran en el centro del sistema los conflictos propiamente internacionales, los conflictos surgidos entre ordenamientos jurídicos propios de Estados soberanos.
A esta primera época, caracterizada y dominada por el concepto de domicilio, sucede desde los primeros años del siglo XIX una segunda etapa, marcada por el auge del criterio de la NACIONALIDAD. La conexión nacional se impone claramente en la doctrina, defendida por autores tan destacados como MANCINI O VON BAR. Triunfa también en plano del Derecho positivo, tanto a nivel estatal como internacional. Los principales Códigos estatales a lo largo del siglo XIX se inclinaron a favor de la aplicación de la ley nacional de la persona. En este sentido, en el Código Civil francés opera una ruptura con relación a la doctrina inmediatamente anterior, con los estatutarios franceses del siglo XVIII, partidarios del criterio representado por el domicilio. Ese giro, esa evolución marcada por el Código napoleónico tiene su proyección en otros códigos importantes, como el Código Civil piamontés de 1865, el Código Civil español de 1889 y la Ley de introducción al Código Civil alemán de 1896. en el ámbito internacional, la Conferencia de La Haya de DIPr. se inclinó decisivamente a favor de la competencia de la ley nacional en los convenios primeramente elaborados en su seno a partir de comienzos del siglo XIX (tutela de menores, matrimonio y divorcio y separación de cuerpos de 1902, efectos del matrimonio de 1905).
La CONEXIÓN DOMICILIAR, dominante hasta su eclipse en el siglo XIX, recupera su esplendor del pasado. Se afianza y consolida en los países iberoamericanos a partir de los TRATADOS DE MONTEVIDEO de 1889, se mantiene en los países anglosajones, que adquieren creciente protagonismo y escala posiciones entre los países del continente europeo, en antaño fieles al criterio de la nacionalidad. Este proceso se percibe en la propia evolución experimentada por la Conferencia de La Haya de DIPr., cuyos modernos convenios, en un intento de aproximar las posiciones anglosajonas y las continentales y de hacer coincidir la soluciones de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, atribuyen competencia a la ley de la RESIDENCIA HABITUAL de la persona. Noción que presenta una connotación más fáctica, menos jurídica que la del domicilio.
2. Perspectiva funcional:
La concreción del principio de la personalidad a través de las conexiones representadas por la nacionalidad o el domicilio se ha fundamentado por la doctrina en una serie de razones tanto políticas como jurídicas.
A favor de la CONEXIÓN NACIONAL se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales, así como razones de carácter patriótico y solidario, al lado de otras que son de política demográfica, por cuanto el criterio de la nacionalidad es el que mejor conviene a los Estados que tienen un elevado número de emigrantes. Junto a esas razones de pronunciado perfil político se utilizan otras más acusadamente técnico-jurídicas, como el carácter fijo, estable, previsible y fácilmente determinable de la conexión nacional.
En apoyo de la CONEXIÓN DOMICILIAR también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley. Se alude al proceso de integración política y económica entre Estados, así como a la existencia de un alto número de refugiados y apartidas con relación a los cuales la conexión nacional no resulta útil. Así mismo se señala el carácter intermedio, conciliador, de compromiso entre territorialidad y nacionalidad que la conexión domiciliar comporta. Existe también un deseo de hacer coincidir la solución de los conflictos de jurisdicciones y de leyes, lo que se consigue mediante el empleo de una conexión común, la representada por el domicilio. En una perspectiva más concreta, hay un fenómeno de cuya consideración no cabe prescindir, el creciente número de matrimonios mixtos, de matrimonios en los que los esposos tienen diferentes nacionalidades, lo que hace recomendable acudir a una conexión objetiva, neutral, homogénea, no discriminatoria, como la constituida por el domicilio conyugal. Igualmente se presenta como una conexión provista de realismo, dotada de efectividad.
La discusión entre los partidarios de la nacionalidad y domicilio ha abandonado el perfil de enfrentamiento que antes tuvo, viniendo a discurrir por los senderos de una mayor moderación y compromiso. Los autores parecen concientes de que todo absolutismo debe ser desterrado y que las ventajas e inconvenientes que acompañan a una y otra noción son relativas y se contraponen. Así, pudo afirmar muy gráficamente BENTWICH que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, en tanto que el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
Recientemente, una resolución del IDI en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre «LA DUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN DIPr.», señala: «EL CARÁCTER RELATIVO DE LAS VENTAJAS Y DE LOS INCONVENIENTES DE CADA UNO DE ESTOS CRITERIOS Y LA INOPORTUNIDAD DE PRECONIZAR LA ADOPCIÓN DE UNA REGLA DE CONFLICTO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE SOBRE UNO DE LOS DOS» y considera útil «FORMULAR PRINCIPIOS QUE PERMITAN SUSCITAR UNA CIERTA ARMONIZACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO EN VIGOR EN LOS DIFERENTES ESTADOS».
Como CONEXIÓN INTERMEDIA, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la RESIDENCIA HABITUAL. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio. A FAVOR DE LA RESIDENCIA HABITUAL se alega el carácter no jurídico, sino fáctico de dicha noción, así como el carácter flexible, vano, exento de rigidez. Hace referencia la residencia habitual a la EFECTIVA INTEGRACIÓN DE LA PERSONA EN UNA COMUNIDAD, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido (AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, 1996: 27-28).
Los argumentos que se esgrimen a favor de uno u otro son susceptibles de ser resumidos así:
NACIONALIDAD:
§ El carácter duradero que asegura el vínculo que representa.
§ La facilidad para su determinación.
§ La coincidencia entre la nacionalidad entre los diferentes miembros de una misma familia, lo que favorece soluciones coherentes y unitarias.
DOMICILIO:
§ Refleja mejor la vinculación de la persona con el medio y con las circunstancias socioeconómicas, en las que de hecho desarrolla su actividad.
§ Facilita la coincidencia de la jurisdicción y de la Ley aplicable, lo que lo hace más conveniente en los países inmigratorios.
§ Implica un mayor respeto a las alternativas e intereses de terceros, quienes por lo regular habitan en el mismo lugar en el cual la persona tiene su domicilio.
§ El reconocimiento de derechos civiles a los extranjeros, hace que cada vez se atienda a la vida privada de las poblaciones y no de colectividades abstractas formadas por nacionales.
En la actualidad, se observa una constante preferencia por el domicilio, siendo que la tendencia es de calificarlo de manera autónoma como el lugar donde la persona física tiene su residencia habitual.
lunes, 19 de noviembre de 2012
ACTIVIDAD 3: TEMA 3
EJERCICIO
A. Determine la fuente aplicable a los casos que se le mencionan a
continuación. Para responder las preguntas deberá consultar la vigencia de las
fuentes indicadas[1].
1. Juan, ciudadano
venezolano domiciliado en Barquisimeto, contrata en la ciudad de Cartagena con
Pedro, ciudadano colombiano domiciliado en Medellín la compra de frutas. Firman
el contrato con un lápiz “Mongol”
fabricado en Monterrey, México. Al incumplir Juan con el pago de la mercancía,
Pedro lo demanda ante tribunales por cumplimiento y los daños y perjuicios
causados. ¿Puede aplicar el juez venezolano la Convención Interamericana
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en carácter de Tratado?
(SI/NO) ¿Por qué?
2. Luís se acaba de
graduar de ingeniero y quiere estudiar un postgrado en física nuclear en la
universidad de Cracovia, en Polonia. Tal universidad le exige que traiga tanto
su título como sus notas y programa de estudios debidamente legalizados. ¿Le
aconsejarías a Luís que busque ante la Cancillería venezolana que le legalice sus
documentos a través del Convenio de la
Haya de 1961, también llamado el Convenio “de la Apostilla”? (SI/NO) ¿Por
qué?
3. Jorge, cuya
residencia habitual se encuentra en Venezuela, choca en la ciudad de Guatemala
a Tobías, causándole múltiples heridas. Tobías procede a demandar a Jorge por
daños y perjuicios ante los tribunales de Caracas. El tribunal, para determinar
si tiene jurisdicción para conocer el asunto, debe determinar el lugar de domicilio
del demandado. En su investigación, determina que existe la Convención Interamericana
sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado
firmada por Venezuela en Montevideo en 1979. Tal norma expresa en su artículo 2
que “el domicilio de una persona física
será determinado (…) por las siguientes circunstancias: 1) el lugar de la residencia
habitual (…)”. Asimismo, el juez descubre que la Ley venezolana de Derecho
Internacional Privado enuncia en su artículo 11 que “el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del
Estado donde tiene su residencia habitual”.
¿Puede el juez venezolano aplicar la Convención Interamericana,
en tanto que tratado, al caso concreto? SI/NO ¿Por qué?
¿puede el juez
aplicar la
Convención Interamericana en tanto que Principio del Derecho
Internacional Privado generalmente aceptado? (SI/NO) ¿Por qué?
4. El juez
venezolano debe resolver sobre el reconocimiento de una sentencia extranjera de
divorcio dictada por el tribunal de circuito de la Ciudad de Lima, Perú.
¿Puede aplicar en esta materia, como fuente convencional, el artículo 423 del
Código Bustamante? SI/NO ¿Por qué?
B. Identifique las Convenciones provenientes de las Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado vigentes en
Venezuela.
Convenciones que regulan la Parte General del
DIP.
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Convenciones en el Área Civil
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1.
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1.
|
2.
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Convenciones en el Área
Mercantil
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Convenciones en el Área
Procesal
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1.
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1.
|
2.
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2.
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3.
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3.
|
4.
|
4.
|
5.
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|
6.
|
|
7.
|
[1] Podrá encontrarlas en las siguientes páginas
web: 1) Para las convenciones procedentes de las CIDIP: www.oea.org/es/ en su sección “documentos”
“tratados y acuerdos” “derecho internacional privado” y 2) Para las
Convenciones Procedentes de la
Conferencia de la Haya: www.hcch.net/index_es.php bajo las
viñetas “convenios”, luego de de seleccionar el tratado, seleccionar “estado
actual”, 3) Para determinar la vigencia del Código Bustamante, leer el Capítulo
de Codificación Americana del Libro de Teoría General de DIP de la Dr. Maekelt y leer las
reservas en la página de la OEA
(Google, búsqueda: “reservas al código Bustamante).
jueves, 15 de noviembre de 2012
ACTIVIDAD 2: TEMA 3
Elaborar un esquema, en una cuartilla, sobre las Fuentes que integran el Sistema venezolano de Derecho Internacional Privado.
Fecha de entrega: jueves: 22 de noviembre
Fecha de entrega: jueves: 22 de noviembre
Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano (Parte V)
E. La analogía y los principios del Derecho internacional privado generalmente aceptados
1. Aspectos generales sobre la analogía y los principios generales del Derecho Internacional Privado:
La solución a las lagunas legales, la forma de suplirlas o de complementarlas, ha sido un punto complejo en la historia jurídica, relacionada directa e íntimamente con los procedimientos de integración de los sistemas jurídicos. Según el principio de la plenitud hermética no debe existir ningún caso concreto sin solución normativa. Por ello, comúnmente la propia ley prevé la posibilidad de suplir las lagunas, e indica a los jueces, de qué medios han de valerse, a fin de llenarlas. Surgida una laguna jurídica, queda en manos del juzgador la correcta elección de la solución jurídica a aplicar al caso concreto, utilizando el recurso de la analogía, y en su defecto, la aplicación de los principios generales del Derecho. No obstante, el paso subsiguiente será determinar la correcta significación del término jurídico analogía y la delimitación y definición de los principios del Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
a. La analogía: La Analogía es un procedimiento que consiste en decidir casos concretos que no aparecen contemplados en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación a los mismos, de normas que han sido dictadas para casos similares o para regular materias análogas.
b. Los principios del derecho: un principio constituye la base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la se establece el ordenamiento jurídico. Los principios generales del Derecho son los fundamentos de la legislación positiva, no se encuentran escritos en ninguna ley, pero son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de abstracción debe exclusivamente deducirse.
La jurisprudencia venezolana se ha valido de estos recursos al momento de aplicar el Código Bustamante a los países no signatarios del mismo. El análisis del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, permitió que nuestro máximo tribunal concluyera que las disposiciones del Código Bustamante pueden aplicarse fuera de su campo contractual para complementar el Derecho internacional privado venezolano, en cuanto concuerden con el espíritu de la legislación nacional, o como principios generales del Derecho internacional privado.
La decisión de 21/06/1961, en materia de poderes, señala que con excepción de las reservas expresas realizadas por Venezuela al Código Bustamante, por ser éste Derecho positivo vigente en nuestro país, puede ser aplicado a un país no signatario, ya que de él se puede deducir la intención del legislador patrio, de modificar el criterio tradicional de la ley adjetiva.
En sentencia de 23/02/1981, la Sala Político Administrativa dispuso la aplicación del Código Bustamante a Puerto Rico, Estado no signatario, señalando que «...este cuerpo de normas constituye fuente de interpretación de ese derecho en cuya virtud los principios que consagra pueden ser aplicados analógicamente por los Estados miembros de la comunidad hispanoamericana».
A partir de 1949, podemos encontrar diversas sentencias (CFC 08/08/1960, CFC, 19/02/1954) en la jurisprudencia nacional en donde son aplicadas disposiciones del Código Bustamante, a países no signatarios, como principios generales de Derecho internacional privado generalmente aceptados por la legislación venezolana.
Es evidente que no existe uniformidad al momento de justificar la aplicación del Código Bustamante a países no signatarios del mismo. La confusión de términos jurídicos, como se pone de manifiesto en el segundo caso citado, es frecuente en las sentencias en donde el juzgador acude a la analogía para obtener una decisión. Se ha entendido entonces que parte de las soluciones previstas en Código Bustamante pueden considerarse principios de DIPr., aceptados generalmente por una extensa comunidad de naciones. Sin embargo, encontramos algunas sentencias en donde ha sido rechazada la aplicación del Código Bustamante (CSJ, 21/10/1969, DFSCM2, 04/06/1970).
La jurisprudencia en materia de Derecho internacional privado, en nuestro país, no es muy frecuente, y en la mayoría de los casos es difícil explicar de una manera más concisa, porqué ha sido aplicado el Código Bustamante por analogía y otras veces, como principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado. Algunos autores opinan que tales decisiones son simplemente una tendencia dominante en la jurisprudencia, sin mayores explicaciones.
F. El rol de la doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales
1. Jurisprudencia y doctrina nacional:
El valor de estas fuentes depende del sistema jurídico en el cual está insertado el ordenamiento jurídico estatal. Todos sabemos que estas fuentes tienen mayor autoridad y grado de positividad en los sistemas del COMMON LAW, en cuyo caso la jurisprudencia es una fuente principal, a pesar de que la legislación escrita en estos países se hace cada vez más abundante.
Por supuesto que la intervención de la jurisprudencia en los países de derecho escrito, en materia de Derecho Internacional Privado, ha sido de gran importancia dadas las escasas normas sobre la materia. Incluso, la jurisprudencia de otros países ha servido para ilustrar decisiones en esta materia. De hecho la mayoría de las instituciones de Derecho internacional privado, como veremos, han sido originadas por la jurisprudencia, por ejemplo el reenvío, las calificaciones, la cuestión incidental, etc.
La doctrina nacional por supuesto es también una fuente auxiliar para el juez, en materia de Derecho internacional privado y, de hecho, se puede observar que los jueces, para tomar sus decisiones se respaldan en las opiniones de los juristas, que queda reflejada en los Proyectos de Leyes y sus soluciones se evocan como las más expresivas de las opiniones de los juristas que preparan tales proyectos.
a. LA DOCTRINA INTERNACIONAL: Constituye una fuente auxiliar del Derecho internacional privado y comprende los trabajos de los centros de investigación, de los institutos y las academias internacionales y otras organizaciones que se dedican al estudio de nuestra disciplina. Los principales son:
· UNIDROIT: el Instituto para la Unificación del Derecho Privado es una asociación científica de carácter internacional. Nace en Roma en 1926, por acuerdo entre el gobierno italiano y el Consejo de la Sociedad de Naciones. Hoy día, trabaja con la colaboración de la ONU, la conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la OEA. En 1939 revisa sus estatutos. Bajo su patrocinio se han celebrado Convenciones Uniformes en materia de compraventa internacional de bienes muebles corporales (La Haya, 1964), en materia de arbitraje, obligaciones alimentarias, responsabilidad de hoteleros, seguro de automóviles, principios generales sobre contratos mercantiles. Actualmente trabaja en materia de garantías mobiliarias y operaciones en mercados financieros transnacionales. Publica un anuario.
· INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL: asociación científica creada en Gante, Bélgica en 1873. Celebrado reuniones anuales y emite resoluciones que no son vinculantes, pero que revisten un gran valor científico para nuestra disciplina. Se ha ocupado de sociedades, sucesiones, hecho ilícito, instituciones generales de Derecho internacional privado. En su reunión de Santiago en 2007 se ocupó de la sustitución y la equivalencia en Derecho internacional privado. Publica un anuario.
· INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION: Asociación de profesionales o no (comerciantes, aseguradores, marcadores), creada en Bruselas en 1873, pero actualmente tiene su sede en Londres. Formuló las Reglas de York y de Amberes, normas uniformes en materia de averías y conocimientos de embarque. En materia de Derecho internacional privado se ha ocupado de arbitraje comercial, sociedades, empresas multinacionales. Publica informes después de cada conferencia.
· INSTITUTO HISPANO-LUSO-AMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL: Creado en Madrid en 1951. Ha celebrado más de 16 congresos. El décimo sexto fue celebrado en 1991 en Mérida. Entre sus resoluciones más importantes están las referidas a reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, estatuto personal y hechos ocurridos en aeronave en vuelo internacional, matrimonio, relaciones entre Derecho del Trabajo y Derecho internacional privado y las bases para una ley uniforme de Derecho internacional privado. El último Congreso se efectuó en 2008 en Córdoba y allí se emitieron resoluciones en materia de arbitraje comercial y arbitraje de inversión.
· CENTRO JURÍDICO DE INVESTIGACIÓN PARA EL LIBRE COMERCIO (CENTRO), con sede Tucson-Arizona, este instituto es de gran importancia para Venezuela, ya que todos los trabajos preparatorios de la vigente Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI-1994); y la Ley Modelo sobre Garantías Internacionales, aprobada en la CIDIP-VI, son producto de sus esfuerzos.
b. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Son de importancia algunas decisiones del Tribunal de Justicia Internacional de La Haya, creado desde 1920. Además de aquellas decisiones de interés para el Derecho internacional privado en asuntos planteados entre Estados y particulares, existen otras en las cuales se interpretan tratados que interesan a nuestra disciplina. Así, suelen citarse decisiones en materia de nacionalidad (Caso Cannevaro), problema presentado respecto a la no aplicación de una Convención de La Haya sobre tutela (1902) (Caso Boll, Holanda vs. Suecia, 1958), etc. Igualmente interesan las decisiones de tribunales arbitrales, aunque en algunos casos resulte difícil conocerlas, debido al principio de confidencialidad que recubre el proceso arbitral.
Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez
1. Aspectos generales sobre la analogía y los principios generales del Derecho Internacional Privado:
La solución a las lagunas legales, la forma de suplirlas o de complementarlas, ha sido un punto complejo en la historia jurídica, relacionada directa e íntimamente con los procedimientos de integración de los sistemas jurídicos. Según el principio de la plenitud hermética no debe existir ningún caso concreto sin solución normativa. Por ello, comúnmente la propia ley prevé la posibilidad de suplir las lagunas, e indica a los jueces, de qué medios han de valerse, a fin de llenarlas. Surgida una laguna jurídica, queda en manos del juzgador la correcta elección de la solución jurídica a aplicar al caso concreto, utilizando el recurso de la analogía, y en su defecto, la aplicación de los principios generales del Derecho. No obstante, el paso subsiguiente será determinar la correcta significación del término jurídico analogía y la delimitación y definición de los principios del Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
a. La analogía: La Analogía es un procedimiento que consiste en decidir casos concretos que no aparecen contemplados en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación a los mismos, de normas que han sido dictadas para casos similares o para regular materias análogas.
b. Los principios del derecho: un principio constituye la base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la se establece el ordenamiento jurídico. Los principios generales del Derecho son los fundamentos de la legislación positiva, no se encuentran escritos en ninguna ley, pero son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de abstracción debe exclusivamente deducirse.
La jurisprudencia venezolana se ha valido de estos recursos al momento de aplicar el Código Bustamante a los países no signatarios del mismo. El análisis del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, permitió que nuestro máximo tribunal concluyera que las disposiciones del Código Bustamante pueden aplicarse fuera de su campo contractual para complementar el Derecho internacional privado venezolano, en cuanto concuerden con el espíritu de la legislación nacional, o como principios generales del Derecho internacional privado.
La decisión de 21/06/1961, en materia de poderes, señala que con excepción de las reservas expresas realizadas por Venezuela al Código Bustamante, por ser éste Derecho positivo vigente en nuestro país, puede ser aplicado a un país no signatario, ya que de él se puede deducir la intención del legislador patrio, de modificar el criterio tradicional de la ley adjetiva.
En sentencia de 23/02/1981, la Sala Político Administrativa dispuso la aplicación del Código Bustamante a Puerto Rico, Estado no signatario, señalando que «...este cuerpo de normas constituye fuente de interpretación de ese derecho en cuya virtud los principios que consagra pueden ser aplicados analógicamente por los Estados miembros de la comunidad hispanoamericana».
A partir de 1949, podemos encontrar diversas sentencias (CFC 08/08/1960, CFC, 19/02/1954) en la jurisprudencia nacional en donde son aplicadas disposiciones del Código Bustamante, a países no signatarios, como principios generales de Derecho internacional privado generalmente aceptados por la legislación venezolana.
Es evidente que no existe uniformidad al momento de justificar la aplicación del Código Bustamante a países no signatarios del mismo. La confusión de términos jurídicos, como se pone de manifiesto en el segundo caso citado, es frecuente en las sentencias en donde el juzgador acude a la analogía para obtener una decisión. Se ha entendido entonces que parte de las soluciones previstas en Código Bustamante pueden considerarse principios de DIPr., aceptados generalmente por una extensa comunidad de naciones. Sin embargo, encontramos algunas sentencias en donde ha sido rechazada la aplicación del Código Bustamante (CSJ, 21/10/1969, DFSCM2, 04/06/1970).
La jurisprudencia en materia de Derecho internacional privado, en nuestro país, no es muy frecuente, y en la mayoría de los casos es difícil explicar de una manera más concisa, porqué ha sido aplicado el Código Bustamante por analogía y otras veces, como principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado. Algunos autores opinan que tales decisiones son simplemente una tendencia dominante en la jurisprudencia, sin mayores explicaciones.
F. El rol de la doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales
1. Jurisprudencia y doctrina nacional:
El valor de estas fuentes depende del sistema jurídico en el cual está insertado el ordenamiento jurídico estatal. Todos sabemos que estas fuentes tienen mayor autoridad y grado de positividad en los sistemas del COMMON LAW, en cuyo caso la jurisprudencia es una fuente principal, a pesar de que la legislación escrita en estos países se hace cada vez más abundante.
Por supuesto que la intervención de la jurisprudencia en los países de derecho escrito, en materia de Derecho Internacional Privado, ha sido de gran importancia dadas las escasas normas sobre la materia. Incluso, la jurisprudencia de otros países ha servido para ilustrar decisiones en esta materia. De hecho la mayoría de las instituciones de Derecho internacional privado, como veremos, han sido originadas por la jurisprudencia, por ejemplo el reenvío, las calificaciones, la cuestión incidental, etc.
La doctrina nacional por supuesto es también una fuente auxiliar para el juez, en materia de Derecho internacional privado y, de hecho, se puede observar que los jueces, para tomar sus decisiones se respaldan en las opiniones de los juristas, que queda reflejada en los Proyectos de Leyes y sus soluciones se evocan como las más expresivas de las opiniones de los juristas que preparan tales proyectos.
a. LA DOCTRINA INTERNACIONAL: Constituye una fuente auxiliar del Derecho internacional privado y comprende los trabajos de los centros de investigación, de los institutos y las academias internacionales y otras organizaciones que se dedican al estudio de nuestra disciplina. Los principales son:
· UNIDROIT: el Instituto para la Unificación del Derecho Privado es una asociación científica de carácter internacional. Nace en Roma en 1926, por acuerdo entre el gobierno italiano y el Consejo de la Sociedad de Naciones. Hoy día, trabaja con la colaboración de la ONU, la conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la OEA. En 1939 revisa sus estatutos. Bajo su patrocinio se han celebrado Convenciones Uniformes en materia de compraventa internacional de bienes muebles corporales (La Haya, 1964), en materia de arbitraje, obligaciones alimentarias, responsabilidad de hoteleros, seguro de automóviles, principios generales sobre contratos mercantiles. Actualmente trabaja en materia de garantías mobiliarias y operaciones en mercados financieros transnacionales. Publica un anuario.
· INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL: asociación científica creada en Gante, Bélgica en 1873. Celebrado reuniones anuales y emite resoluciones que no son vinculantes, pero que revisten un gran valor científico para nuestra disciplina. Se ha ocupado de sociedades, sucesiones, hecho ilícito, instituciones generales de Derecho internacional privado. En su reunión de Santiago en 2007 se ocupó de la sustitución y la equivalencia en Derecho internacional privado. Publica un anuario.
· INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION: Asociación de profesionales o no (comerciantes, aseguradores, marcadores), creada en Bruselas en 1873, pero actualmente tiene su sede en Londres. Formuló las Reglas de York y de Amberes, normas uniformes en materia de averías y conocimientos de embarque. En materia de Derecho internacional privado se ha ocupado de arbitraje comercial, sociedades, empresas multinacionales. Publica informes después de cada conferencia.
· INSTITUTO HISPANO-LUSO-AMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL: Creado en Madrid en 1951. Ha celebrado más de 16 congresos. El décimo sexto fue celebrado en 1991 en Mérida. Entre sus resoluciones más importantes están las referidas a reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, estatuto personal y hechos ocurridos en aeronave en vuelo internacional, matrimonio, relaciones entre Derecho del Trabajo y Derecho internacional privado y las bases para una ley uniforme de Derecho internacional privado. El último Congreso se efectuó en 2008 en Córdoba y allí se emitieron resoluciones en materia de arbitraje comercial y arbitraje de inversión.
· CENTRO JURÍDICO DE INVESTIGACIÓN PARA EL LIBRE COMERCIO (CENTRO), con sede Tucson-Arizona, este instituto es de gran importancia para Venezuela, ya que todos los trabajos preparatorios de la vigente Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI-1994); y la Ley Modelo sobre Garantías Internacionales, aprobada en la CIDIP-VI, son producto de sus esfuerzos.
b. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Son de importancia algunas decisiones del Tribunal de Justicia Internacional de La Haya, creado desde 1920. Además de aquellas decisiones de interés para el Derecho internacional privado en asuntos planteados entre Estados y particulares, existen otras en las cuales se interpretan tratados que interesan a nuestra disciplina. Así, suelen citarse decisiones en materia de nacionalidad (Caso Cannevaro), problema presentado respecto a la no aplicación de una Convención de La Haya sobre tutela (1902) (Caso Boll, Holanda vs. Suecia, 1958), etc. Igualmente interesan las decisiones de tribunales arbitrales, aunque en algunos casos resulte difícil conocerlas, debido al principio de confidencialidad que recubre el proceso arbitral.
Guía elaborada por los profesores Claudia Madrid Martínez, Javier Ochoa y Luis Ernesto Rodríguez
miércoles, 14 de noviembre de 2012
Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano. Parte IV
D. Codificación estatal
La doctrina ha caracterizado la codificación estatal por las siguientes notas: en primer lugar, el constante aumento de los preceptos de Derecho internacional privado en la legislación estatal; las normas pueden estar incluidas en Códigos y leyes de manera dispersa, pero, hoy en día la tendencia es hacia la regulación en el Título Preliminar del Código Civil o en la Ley Introductoria o en un solo Capítulo dedicado al Derecho internacional privado, una tendencia más autonomista todavía es la de adoptar leyes especiales. En segundo lugar, destaca la adopción de esquemas analíticos y el consecuente abandono de catálogos estatutarios. En tercer lugar, se nota una progresiva inclusión de las instituciones generales del Derecho internacional privado, tales como el orden público, el reenvío, la cuestión incidental, etc. Finalmente, puede mencionarse la tendencia a establecer diferencias entre los supuestos de Derecho internacional privado y los de Derecho Interterritorial o Local.
1. Derecho comparado
a. Codificación Estatal Europea
No podemos referirnos a la codificación estatal en materia de Derecho internacional privado, sin hacer una obligada mención a los tres grandes códigos europeos; instrumentos que marcaron el camino de la positivación de nuestra disciplina.
· CÓDIGO NAPOLEÓNICO DE 1804: tiene como antecedentes al Código bávaro de 1756 y al Landrecht prusiano de 1794. Las normas de este código tienen como característica el ser unilaterales, esto es, se limitan a indicar el ámbito de aplicación de la ley francesa. Por ejemplo, el artículo 3 establece: «(1) las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio; (2) los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (3) las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses incluso cuando residan en países extranjeros».
· CÓDIGO CIVIL PIAMONTÉS DE 1865: Recibe la influencia directa de la obra de Mancini y del Código Civil francés de 1804. Da un amplio margen de aplicabilidad al derecho de la nacionalidad: estado y capacidad, relaciones de familia, bienes muebles sucesiones, forma de los actos sucesiones, forma de los actos, donación, sucesiones y contratos. Contenía normas bilaterales. Influyó en la codificación hispanoamericana.
· LEY DE INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN 1896-1900: Con esta ley se inicia la etapa moderna de la codificación, ella supera en amplitud y técnica a los textos precedentes. Consagra como factor de conexión a la nacionalidad. Recibe la influencia del Código Civil italiano de 1865, de las Conferencias de La Haya y, por supuesto, de las doctrinas de Savigny. Igual que el Código Napoleónico, el método que utiliza es el de la norma unilateral, esto es, la que consiste en fijar el ámbito de aplicación de la ley alemana. En 1986 entró en vigencia la ley que reforma este instrumento, la cual bilateralizó las normas de conflicto.
· LEYES AUTÓNOMAS: No debe dejarse de lado la tendencia del Derecho europeo al abandono de la regulación del Derecho internacional privado en los Códigos Civiles. Hoy día se prefiere recurrir a Leyes autónomas en la materia, destacan en esta tendencia la Ley Checoslovaca sobre Derecho Internacional Privado (1963); la Ley Polaca sobre Derecho Internacional Privado (1965); la Ley Federal Austríaca sobre Derecho Internacional Privado (1978); el Decreto Ley Nº 13 sobre Derecho Internacional Privado, del Consejo Presidencial Húngaro (1979); la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional Privado (1987); la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado (1995) y la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado (2004).
b. Codificación Estatal Americana
Puede decirse que nuestro continente ha recibido una triple influencia: en primer lugar, la influencia de Story, en Argentina (1869), Paraguay (1889) y el sistema conflictual de Estados Unidos; en segundo término se nota la influencia de Bello en los Códigos Civiles de Ecuador 1860-1950, Venezuela 1862, Nicaragua 1867, Uruguay 1868, Colombia 1873, El Salvador 1880, Honduras 1880-1906 y Panamá 1916. Finalmente, la influencia del Código Civil francés se hace presente en los Códigos de Bolivia 1831, Costa Rica 1841, Haití 1825, Perú 1851 y República Dominicana 1845-1888.
Estas leyes se caracterizan por: a) la dispersión de las normas en la Constitución, leyes de extranjeros, códigos sustantivos y procesales y leyes especiales, b) reciben influencia de doctrinas jurídicas contradictorias que fraccionan su estructura teórica, c) presentan lagunas tanto en su parte general como en su parte especial y d) predominan las soluciones territorialistas.
Han sido objeto de reforma los sistemas de Paraguay en 1985, Cuba en 1989, Québec en 1991, México en 1993 y 2000, Louisiana en 1991, Perú y Venezuela en 1998. Perú, Venezuela y México influenciados por las CIDIP’s y Québec y Louisiana con influencia de éstas y de los Restatements.
Merece comentario especial el Restatement of Law on The Conflict Of Laws. Con el objeto de precisar y unificar las reglas emanadas sobre conflictos de leyes (interterritoriales e internacionales), el American Law Institute preparó y publicó en 1934 el primer Restatement, bajo la relatoría de Joseph Beale y basado en la doctrina de los derecho adquiridos. En 1971 publicó el segundo, dirigido por Willis Reese; quien se fundamento en la tesis de los vínculos más estrechos. Estos instrumentos reflejan la jurisprudencia de Estados Unidos en ambas cuestiones.
La doctrina ha caracterizado la codificación estatal por las siguientes notas: en primer lugar, el constante aumento de los preceptos de Derecho internacional privado en la legislación estatal; las normas pueden estar incluidas en Códigos y leyes de manera dispersa, pero, hoy en día la tendencia es hacia la regulación en el Título Preliminar del Código Civil o en la Ley Introductoria o en un solo Capítulo dedicado al Derecho internacional privado, una tendencia más autonomista todavía es la de adoptar leyes especiales. En segundo lugar, destaca la adopción de esquemas analíticos y el consecuente abandono de catálogos estatutarios. En tercer lugar, se nota una progresiva inclusión de las instituciones generales del Derecho internacional privado, tales como el orden público, el reenvío, la cuestión incidental, etc. Finalmente, puede mencionarse la tendencia a establecer diferencias entre los supuestos de Derecho internacional privado y los de Derecho Interterritorial o Local.
1. Derecho comparado
a. Codificación Estatal Europea
No podemos referirnos a la codificación estatal en materia de Derecho internacional privado, sin hacer una obligada mención a los tres grandes códigos europeos; instrumentos que marcaron el camino de la positivación de nuestra disciplina.
· CÓDIGO NAPOLEÓNICO DE 1804: tiene como antecedentes al Código bávaro de 1756 y al Landrecht prusiano de 1794. Las normas de este código tienen como característica el ser unilaterales, esto es, se limitan a indicar el ámbito de aplicación de la ley francesa. Por ejemplo, el artículo 3 establece: «(1) las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio; (2) los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (3) las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses incluso cuando residan en países extranjeros».
· CÓDIGO CIVIL PIAMONTÉS DE 1865: Recibe la influencia directa de la obra de Mancini y del Código Civil francés de 1804. Da un amplio margen de aplicabilidad al derecho de la nacionalidad: estado y capacidad, relaciones de familia, bienes muebles sucesiones, forma de los actos sucesiones, forma de los actos, donación, sucesiones y contratos. Contenía normas bilaterales. Influyó en la codificación hispanoamericana.
· LEY DE INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN 1896-1900: Con esta ley se inicia la etapa moderna de la codificación, ella supera en amplitud y técnica a los textos precedentes. Consagra como factor de conexión a la nacionalidad. Recibe la influencia del Código Civil italiano de 1865, de las Conferencias de La Haya y, por supuesto, de las doctrinas de Savigny. Igual que el Código Napoleónico, el método que utiliza es el de la norma unilateral, esto es, la que consiste en fijar el ámbito de aplicación de la ley alemana. En 1986 entró en vigencia la ley que reforma este instrumento, la cual bilateralizó las normas de conflicto.
· LEYES AUTÓNOMAS: No debe dejarse de lado la tendencia del Derecho europeo al abandono de la regulación del Derecho internacional privado en los Códigos Civiles. Hoy día se prefiere recurrir a Leyes autónomas en la materia, destacan en esta tendencia la Ley Checoslovaca sobre Derecho Internacional Privado (1963); la Ley Polaca sobre Derecho Internacional Privado (1965); la Ley Federal Austríaca sobre Derecho Internacional Privado (1978); el Decreto Ley Nº 13 sobre Derecho Internacional Privado, del Consejo Presidencial Húngaro (1979); la Ley Federal Suiza sobre Derecho Internacional Privado (1987); la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado (1995) y la Ley que contiene el Código belga de Derecho internacional privado (2004).
b. Codificación Estatal Americana
Puede decirse que nuestro continente ha recibido una triple influencia: en primer lugar, la influencia de Story, en Argentina (1869), Paraguay (1889) y el sistema conflictual de Estados Unidos; en segundo término se nota la influencia de Bello en los Códigos Civiles de Ecuador 1860-1950, Venezuela 1862, Nicaragua 1867, Uruguay 1868, Colombia 1873, El Salvador 1880, Honduras 1880-1906 y Panamá 1916. Finalmente, la influencia del Código Civil francés se hace presente en los Códigos de Bolivia 1831, Costa Rica 1841, Haití 1825, Perú 1851 y República Dominicana 1845-1888.
Estas leyes se caracterizan por: a) la dispersión de las normas en la Constitución, leyes de extranjeros, códigos sustantivos y procesales y leyes especiales, b) reciben influencia de doctrinas jurídicas contradictorias que fraccionan su estructura teórica, c) presentan lagunas tanto en su parte general como en su parte especial y d) predominan las soluciones territorialistas.
Han sido objeto de reforma los sistemas de Paraguay en 1985, Cuba en 1989, Québec en 1991, México en 1993 y 2000, Louisiana en 1991, Perú y Venezuela en 1998. Perú, Venezuela y México influenciados por las CIDIP’s y Québec y Louisiana con influencia de éstas y de los Restatements.
Merece comentario especial el Restatement of Law on The Conflict Of Laws. Con el objeto de precisar y unificar las reglas emanadas sobre conflictos de leyes (interterritoriales e internacionales), el American Law Institute preparó y publicó en 1934 el primer Restatement, bajo la relatoría de Joseph Beale y basado en la doctrina de los derecho adquiridos. En 1971 publicó el segundo, dirigido por Willis Reese; quien se fundamento en la tesis de los vínculos más estrechos. Estos instrumentos reflejan la jurisprudencia de Estados Unidos en ambas cuestiones.
Tema 3. Sistema de fuentes en el DIPr. Venezolano (Parte IV)...cont...
2. Normas internas de Derecho internacional privado venezolano
Descartada la posibilidad de aplicar las “...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...”, el juez, frente a un caso de tráfico jurídico externo, debe buscar la solución en las “...NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VENEZOLANO...”; se hace referencia de esta manera a las normas de procedencia estatal.
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la DIVERSIDAD DE LEYES INTERNAS QUE CONTIENEN NORMAS QUE TIENEN QUE VER CON NUESTRA DISCIPLINA, frente al CARÁCTER GENERAL DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ART. 63 LDIPV, según el cual “Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley”.
Bien, una manera radical de entender esta derogatoria general es afirmar que, siendo el objeto de la Ley, de acuerdo con su ART. 1, la regulación de “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos extranjeros...” y, atendiendo a su ART. 63, estarían derogadas todas las normas que, de una u otra forma, tengan que ver con la reglamentación de casos con elementos de extranjería.
Igualmente, hemos de considerar que la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LDIPV sugiere la derogatoria de los ARTS. 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 CCV; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 CPC.
Podríamos, a partir de esta derogatoria, válidamente preguntarnos sobre su verdadero alcance. Por ejemplo, podríamos preguntarnos si el ART. 11 CCV está totalmente derogado, en particular, en relación con la exigencia de documento público para la prueba de determinados actos. Tampoco parece claro que pueda entenderse derogado el ART. 879 CCV, pues de ser así deberíamos afirmar que, con la entrada en vigencia de la LDIPV, sería válido en Venezuela el testamento ológrafo.
Si pensamos en el carácter general atribuido a nuestra Ley, es decir, que ésta sirve de marco a las disposiciones que permanecen en leyes especiales, podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR, LA LEY QUE REGULA Y FOMENTA LA MULTIPROPIEDAD Y EL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO, LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y A LA ADOLESCENCIA, LA LEY DE AERONÁUTICA CIVIL, LA LEY DE COMERCIO MARÍTIMO, y aun en el propio CCom., siguen teniendo vigencia.
Claudia Madrid Martínez: En este sentido, se presentan también serias dudas en relación con el ART. 44 CCV, especialmente en relación con el ART. 37 LDIPV, relativo a la forma de los actos jurídicos. En nuestra opinión, el ART. 44 CCV tiene un campo de acción que va mucho más allá de las relaciones de tráfico jurídico externo y, por ello, sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales domiciliados en Inglaterra que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular inglés y que por ello podríamos aplicar la norma de conflicto que indica el Derecho aplicable a la forma, y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la Ley del domicilio, este matrimonio pueda celebrarse válidamente en Venezuela. Sin embargo, después de algunas reflexiones, no consideramos que sea la única solución en esta materia.
Por tal razón, preferimos replantear la naturaleza de la norma contenida en el ART. 44 CCV para llegar a otra posible solución. Así, su encabezamiento establece que “EL MATRIMONIO NO PUEDE CONTRAERSE SINO ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER”, disposición que podría entenderse como la POSITIVIZACIÓN DE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO: el matrimonio monogámico y heterosexual, principio aplicable a todos los matrimonios celebrados o que aspiren a ser reconocidos en Venezuela y, estando recogido por una norma positiva, no podría ser derogado por normas de conflicto. Más aun, aunque aceptemos que la norma que lo contiene pueda estar derogada, el mecanismo del orden público en el DIPr. podría impedir la celebración en Venezuela y el reconocimiento de matrimonios homosexuales o poligámicos celebrados en el extranjero.
La segunda parte del artículo señala que “LA LEY NO RECONOCE OTRO MATRIMONIO CONTRAÍDO EN VENEZUELA SINO EL QUE SE REGLAMENTA POR EL PRESENTE TÍTULO, SIENDO EL ÚNICO QUE PRODUCIRÁ EFECTOS LEGALES, TANTO RESPECTO DE LAS PERSONAS COMO RESPECTO DE LOS BIENES”. Esta disposición puede ser calificada como una NORMA DE EXTENSIÓN, pues indica la aplicación imperativa, de las normas venezolanas relativas a la celebración del matrimonio en Venezuela. Por tal razón y, habiendo una norma posterior en la que el legislador decidió permitir la aplicación de un Derecho extranjero a tal supuesto, pensamos que no habría problema en admitir, si no la derogatoria, al menos la no aplicabilidad de esta norma a los casos con elementos de extranjería.
Finalmente, debemos observar que la LDIPV no se refiere a las disposiciones “contrarias” sino a las “...disposiciones que regulen la materia objeto de la presente Ley”, es decir, que regulen “...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...”. Además, la Ley, en su artículo 1, no ordena su exclusiva aplicación, sino más bien se refiere abiertamente a “...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...”, razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de DIPr., CONTINÚAN VIGENTES EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRADICEN EL ESPÍRITU DE LA LEY.
3. Comentarios del sistema derogado. Análisis de la Ley de Derecho Internacional Privado.
a. Sistema derogado De Derecho Internacional Privado:
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS:
* Era ESENCIALMENTE ESTATUTARIO Y DE CORTE MANCINIANO, pues desde 1862, fecha en que aparece el primer Código de la era republicana, hasta su derogatoria consagró las reglas estatutarias clásicas y mantuvo el factor de conexión nacionalidad.
* Tenía su base en los artículos 8 del Código de Procedimiento Civil y 9, 26, 10, 11 y 8 del Código Civil.
* Las normas de DIPr. eran escasas y estaban dispersas en el Código Civil y otras leyes especiales.
DISPOSICIONES FUNDAMENTALES:
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Ver fuentes.
*ARTÍCULOS 9 Y 26 DEL CÓDIGO CIVIL: ESTATUTO PERSONAL
*ART. 9: Norma unilateral (venezolanos), aparece por primera vez en 1862 y se mantiene hasta el Código Civil de 1982, inspirada en el Código Civil chileno.
*ART. 26: PRIMER PÁRRAFO (1862) complementa Art. 45 CRV (1855); SEGUNDO PÁRRAFO (1880): Norma formal sin factor de conexión, pues no resulta de la misma el Derecho aplicable. Tuvo una vida accidentada: 1882 CFC: declara inconstitucional;1896: reaparece; 1916: se elimina;1922: reaparece. Esta norma, que para algunos autores viene a completar la unilateralidad del artículo 9, en realidad no resuelve este problema, pues ella no constituye una norma formal completa, ya que carece de factor de conexión y, de su propia letra no puede determinarse que al estado y capacidad de los extranjeros deba aplicarse su ley nacional. En nuestra opinión, la norma lo que hace es reforzar la tesis según la cual el artículo 9 debe interpretarse en el sentido de aplicar a todas las personas, en lo que a su estado y capacidad se refiere, su propia ley nacional. Antes de la aparición del artículo 26 en 1880, LUIS SANOJO, al comentar el Código Civil de 1873 sostenía la aplicación «recíproca» del artículo 9 en el sentido de aplicar a los extranjeros su ley nacional («Advertimos que según el artículo 8 (9), que se halla en dicho título preliminar, las leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero, y que en nuestro concepto por lo menos, la regla es recíproca, es a saber: que las leyes del respectivo país obligan a los extranjeros residentes o domiciliados en Venezuela, en el mismo asunto, a no ser que contengan disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres. No es natural suponer que la República quiera conservar sobre sus hijos residentes o domiciliados en países extranjeros derechos que no reconoce en otras naciones, respecto de los suyos, que se han domiciliado o que residen en nuestro territorio»).
*ARTÍCULO 10: ESTATUTO REAL. 1862-1867: bienes inmuebles situados en Venezuela se rigen por la ley venezolana; los muebles se rigen por la ley del domicilio del dueño. 1873-1880: regula sólo los inmuebles por el lugar de ubicación.1896-1904-1922-1942-1982: regula ambos tipos de bienes de acuerdo a la ley del lugar de ubicación.
*ARTÍCULO 11: ESTATUTO MIXTO. 1862: aparece la parte relativa al documento público (norma de aplicación necesaria) y la forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar del otorgamiento. 1867: Formas y solemnidades de los contratos, testamentos y de todo instrumento público, se rigen por las leyes del lugar del otorgamiento. 1873-1880: forma de los actos se rige por la ley del lugar donde se hacen. Aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados POR VENEZOLANOS en el extranjero ante autoridad venezolana competente. Norma de aplicación necesaria. 1896-1904: Extiende esta facultad a los extranjeros domiciliados en Venezuela. 1922-1982: No hace distinción.
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO CIVIL: HIBRIDISMO ANTAGÓNICO. La armonía existente en el derogado sistema venezolano de DIPr. resultaba afectada por el contenido del artículo 8 del Código Civil, el cual tiene existencia intacta desde 1862 y sólo se cambió la palabra «habitantes» por la expresión «personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República», para no excluir de su aplicación a los extranjeros en tránsito.
Art. 8: «La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República». Influencia del Código Civil chileno de 1855. Andrés Bello: influenciado por teorías territorialistas anglo-holandesas. El sistema es sencillo: la ley territorial tiene preeminencia salvo que exista disposición expresa sobre ciertas materias que dispusieran lo contrario. De manera que los casos no regulados por las normas de Derecho Internacional Privado, debían regularse por el Derecho territorial (Derecho venezolano) y de esta manera no se presentarían lagunas.
SANOJO: no siguió este esquema y entendió, al comentar el Código Civil de 1873, a pesar del territorialismo derivado del origen histórico del artículo, que los extranjeros se rigen por la ley nacional y los bienes muebles considerados en su universalidad, por la ley del domicilio del propietario.
En 1880 aparece el segundo aparte del artículo 26 que consagra la aplicación de la ley personal a los extranjeros, contradiciéndose así, el territorialismo del artículo 8. En 1897 aparece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la aplicación supletoria de los principios generales del Derecho Internacional Privado y por lo tanto de las leyes extranjeras permitidas por ese Derecho.
INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA:
*Se ha presentado una Escuela Tradicional que favorece la interpretación territorialista del artículo 8 y, otra más moderna, cónsona con la evolución del DIPr., favoreciendo la aplicación de principios en esa materia. Así, LORENZO HERRERA MENDOZA: El artículo 8 se refiere al orden público en el Derecho Internacional Privado, atendiendo a la influencia del Código Civil francés (LEYES DE POLICÍA Y SEGURIDAD).
*Interpretación correcta: el artículo 8 afirma la vigencia general de la ley, por lo tanto afirma también la vigencia de las normas de DIPr. escasas y dispersas y por supuesto el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil que contempla la analogía.
POSICIONES DOCTRINARIAS
*En VENEZUELA durante el siglo XIX y comienzos del presente, la mayoría de las corrientes se orientaron dentro de la CONCEPCIÓN CLÁSICA, considerando al Derecho extranjero como un hecho que debía ser alegado y probado por las partes, vinculando a este problema con el del fundamento y acogiendo la teoría de la COMITAS GENTIUM. Así: SANOJO, CECILIO ACOSTA, DOMÍNICI Y FEO.
*A comienzos del siglo, desde 1906, fue sostenido un criterio diferente por ÁNGEL CÉSAR RIVAS y por FRANCISCO GERARDO YANES, quienes afirmaron la procedencia del RECURSO DE CASACIÓN por falta o indebida aplicación o errónea interpretación del Derecho extranjero y que la indagación del mismo debía ser hecha de oficio por el juez. Criterio que se propagó entre los autores modernos tales como LORENZO HERRERA MENDOZA, MUCI ABRAHAM, CUENCA, PARRA ARANGUREN, etc.
*En 1908 aconteció una disputa doctrinaria entre dos ilustres autores venezolanos, ÁNGEL CÉSAR RIVAS Y CARLOS GRISANTI, quienes disertaron en el Colegio de Abogados del Distrito Federal sobre la ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esta disputa recuerda en su contenido la famosa «questio» de la época medieval entre D´ARGENTRÉ Y DUMOULIN sobre el mismo tema.
*GRISANTI hizo un análisis de las teorías existentes sobre esta materia: lugar de celebración del matrimonio, ley nacional de los cónyuges o del marido solamente y la ley del domicilio conyugal para el momento de celebración del matrimonio, declarándose partidario de esta última solución, por cuanto consideraba que «en el domicilio conyugal... es donde el individuo ejerce los derechos y cumple los deberes que surgen del matrimonio» y rechazó, en particular, la tesis de la ley de ubicación de los bienes por cuanto consideraba que «el estatuto real, rectamente interpretado, se refiere a los bienes considerados individualmente, no cuando se los contempla como una universalidad, como un conjunto que deriva su ser del concepto jurídico que lo informa». También apoyaba su tesis en la solución adoptada en los Tratados de Montevideo de 1888 y en la solución que aceptó ese mismo año, el Instituto de Derecho Internacional de Lausanne en el Reglamento Internacional de los conflictos de leyes en materia de matrimonio y divorcio, cuyo artículo 14 disponía: «A falta de contrato de matrimonio, la ley del domicilio patrimonial, es decir la del primer establecimiento de los esposos, rige sus derechos patrimoniales, sí no aparece de las circunstancias o de los hechos la intención contraria de las partes».
Por su parte ÁNGEL CÉSAR RIVAS criticó la interpretación de la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido de la prevalencia del primer domicilio conyugal, ya que la misma podría resultar de circunstancias distintas del simple establecimiento en un Estado determinado. En este sentido, sostuvo que sólo podía interpretarse la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido del domicilio conyugal cuando, aun faltando capitulaciones matrimoniales, no hubiese otros indicios o circunstancias de los cuales el juez pudiese inferir una voluntad contraria. En el régimen venezolano no debe interpretarse el estatuto real al margen del origen histórico que lo determinó y que se basa en el viejo principio medieval de que «cada barón es rey de su baronía». En conclusión, se pronunció por la ley del lugar de ubicación de los bienes, puesto que no encontraba razón para distinguir, en lo que al estatuto real se refiere, entre los bienes considerados individualmente y las universalidades.
Frente a las dos posiciones contrarias, el Colegio de Abogados nombró una COMISIÓN DE JURISTAS (RAMÓN FEO, FÉLIX MONTES Y TOMÁS MÁRMOL) que se pronunció a favor de la tesis de CARLOS GRISANTI y, en particular, por la formulación precisa del principio establecido por el Instituto de Lausanne, es decir, de la competencia de la ley del primer domicilio conyugal, a falta de hechos o circunstancias que demuestren una intención contraria. El resultado de esta disputa fue lo que determinó la posición venezolana en relación con la disposición del artículo 187 del Código Bustamante, que prevé la aplicación, en primer término, de la ley personal común de los cónyuges y, en su defecto, la ley del domicilio conyugal, permitiendo el legislador, en una época de imperio de la Lex rei sitae, la aplicación excepcional de Derecho extranjero a bienes ubicados en Venezuela.
Hoy día esta discusión no tiene razón de ser, debido a que la LDIPr. prevé, en su artículo 22, la aplicación del Derecho del domicilio común de los cónyuges y, en defecto de éste, el del último domicilio común, para regir los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Es de suponer que en todos los supuestos en los que la ley determina el imperio de un Derecho sobre un patrimonio en particular, este último priva sobre la lex situs, estableciendo el principio de unidad y no de fraccionamiento de la ley aplicable a un patrimonio.
b. Antecedentes de la Ley de Derecho Internacional Privado
*PROYECTO DE LEY DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1912, PEDRO MANUEL ARCAYA; (integrante de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil Código de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Aplicación de Derecho Internacional Privado): propuso que se eliminaran de todos los códigos las disposiciones de Derecho Internacional Privado y se reunieran en una ley especial, así, presentó su Proyecto, que a pesar de estar incluido en la orden del día, no fue discutido. Una vez nombrado MRI, convencido del territorialismo imperante, desistió.
*PROYECTO DE LEY DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1963: elaborado en 1963 por una Comisión nombrada por el entonces Ministro de Justicia, ANDRÉS AGUILAR, la misma estuvo integrada por los juristas JOAQUÍN SÁNCHEZ COVISA, ROBERTO GOLDSCHMIDT Y GONZALO PARRA-ARANGUREN, el trabajo original fue ligeramente modificado por los mismos proyectistas en 1965. Entre las razones por las que este Proyecto no fue convertido en Ley podemos referir la falta de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado, las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente debido a lo novedoso de sus soluciones, así como la falta de interés por la materia, el cual se redujo a las aulas universitarias y a las corporaciones científicas.
*PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1995-96: a iniciativa de todas la cátedras de Derecho Internacional Privado, en 1995, se procede a la revisión y actualización del Proyecto de 1965. Se mantienen sus disposiciones fundamentales, se adapta a nuevas Leyes vigentes en Venezuela y se recoge en su articulado la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia. Este Proyecto fue aprobado el 6 de agosto de 1998 y entró en vigencia el 6 de febrero de 1999.
c. OBJETIVOS:
Eliminar problemas causados en el sistema venezolano por el método estatutario, la escasez y dispersión de normas, la adopción del factor de conexión nacionalidad para regir el estatuto personal y el hibridismo antagónico que plantea el artículo 8 del Código Civil.
Adaptar el sistema venezolano de DIPr. a la realidad social del país y a los avances consagrados por la codificación convencional, interamericana y de La Haya, y por la codificación nacional extranjera más reciente.
d. ESTRUCTURA:
64 ARTÍCULOS REPARTIDOS EN: 12 CAPÍTULOS: Disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento y disposiciones finales.
e. CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Se trata de una LEY ESPECIAL que consagra la autonomía legislativa en la materia. Lo cual se corresponde con la tendencia actual. Los primeros ordenamientos en inclinarse por la autonomía legislativa fueron Polonia en 1926 y Checoslovaquia en 1963.
Nuestra Ley establece NORMAS GENERALES en materia de Derecho Internacional Privado venezolano, se prefirió incluir normas generales relativas al Derecho Civil Internacional, lo que serviría de base para resolver otros problemas del Derecho Privado, en particular del Derecho Mercantil. Así, no regula las siguientes materias:
Derecho Público: Administrativo y Financiero.
Derecho Penal.
Derecho Mercantil: Títulos Valores y Sociedades.
Derecho Laboral.
Derecho de Autor y Propiedad Industrial.
f. DEROGATORIAS:
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la diversidad de leyes internas que contienen, tanto normas de conflicto como normas materiales de DIPr., frente al carácter de generalidad de la derogatoria contenida en el artículo 63 de la LDIPr.: «Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley».
La Exposición de Motivos sugiere la derogatoria de los artículos 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 del Código Civil; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil.
Esta derogatoria es bastante dudosa. Por ejemplo, no nos parece que el artículo 11 este totalmente derogado, pues la parte del mismo que exige la prueba de determinados actos a través de documento público debería continuar vigente. Tampoco estamos de acuerdo con la derogatoria de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil o acaso, con la entrada en vigencia de la Ley ¿Se permite en Venezuela el testamento ológrafo?
Si pesamos en el carácter general que se ha atribuido a nuestra Ley, ya que de esta manera la misma servirá de marco general a las disposiciones que permanecerían en leyes especiales (MAEKELT, 1998: 23-24), podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la Ley sobre el Derecho de Autor, la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido, la Ley Orgánica de Protección a la Niñez y a la Adolescencia; y aun en el propio Código de Comercio, siguen vigentes.
Igualmente, normas tales como el artículo 44 del Código Civil, podrían verse afectadas por la existencia del artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues el primero regula lo referente a la forma del matrimonio y el segundo regula la forma de los actos en general, respecto de lo cual cabría preguntarse ¿El artículo 37 rige para los casos de matrimonios celebrados en Venezuela? Para aclarar esta duda, comenzaremos por establecer que, en nuestra opinión, el artículo 37 de la Ley sólo rige para los matrimonios celebrados en el extranjero y, en segundo lugar, no aceptamos la posibilidad que una norma de conflicto pueda derogar una norma de aplicación necesaria como es el caso del artículo 44 del Código Civil.
Sin embargo, debemos observar que la Ley no se refiere a las disposiciones «contrarias» sino a las disposiciones que regulen «...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...». Además, el artículo 1 de la Ley no ordena la exclusiva aplicación de si misma, más bien se refiere abiertamente a «...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...», razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de Derecho Internacional Privado, deben continuar vigentes en la medida en que no contradigan el espíritu de la Ley.
g. TRATAMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO:
De acuerdo con el artículo 2 el Derecho extranjero se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo y, por imperativo del artículo 60, el juez deberá aplicarlo de oficio, aun cuando las partes podrán traerlo al proceso además, en su caso, se admitirá el recurso de casación por falsa o falta de aplicación, así como por errónea aplicación. Siempre deberán tomarse en cuenta los objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
Da solución al problema de los SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS en su artículo 3, indicando la aplicación de los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero
h. INSTITUCIONES GENERALES:
Regula las instituciones generales de manera de otorgar al juez cierta libertad al consagrar la posibilidad de encontrar soluciones que sean más justas.
Regula el REENVÍO en su artículo 4, en primer y segundo grado, en cualquier otro caso, deberá aplicarse la norma material que sea declarada competente por la norma venezolana de conflicto.
Las SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS también son reguladas por la Ley en su artículo 5 ordenando su reconocimiento, siempre que hayan sido constituidas conforme a un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo a criterios internacionalmente admisibles, mejorando de esta manera las soluciones contenidas en nuestras fuentes internacionales (CB y CINGDIP). Sólo se establecen tres limitaciones al reconocimiento de estas soluciones: 1) Orden público, 2) Competencia exclusiva del Derecho venezolano, y 3) Objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
La CUESTIÓN INCIDENTAL, en el artículo 6, pone en evidencia el aspecto valorativo atribuido al Derecho Internacional Privado contemporáneo. La ley no ata al juez con ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, él tendrá que escoger teniendo siempre en cuenta la justicia material del caso concreto.
La ADAPTACIÓN, método del DIPr. para dar solución a los casos de fraccionamiento del Derecho aplicable a una misma relación jurídica, está consagrada en el artículo 7 de la Ley.
Respondiendo a la evolución del DIPr., el ORDEN PÚBLICO es consagrado, en el artículo 8, como una excepción, sólo en última instancia debe descartarse la aplicación del Derecho extranjero, sólo si es «manifiestamente» incompatibles con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano.
La INSTITUCIÓN DESCONOCIDA, de acuerdo con el artículo 9, deja de ser la institución negativa propuesta por SAVIGNY, para convertirse es una útil herramienta para que el juez no descarte el Derecho extranjero sin ir más allá y buscar una institución o procedimiento análogo en el ordenamiento jurídico venezolano (calificación funcional).
Es característica del DIPr. moderno la delimitación y diferenciación entre el orden público y las NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA O INMEDIATA, nuestra Ley no escapa a ello y, en su artículo 10, las consagra como una limitación a la normal aplicación de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero.
Las CALIFICACIONES, por ser una de las materias más controvertidas de nuestra disciplina, no están reguladas por nuestra Ley a través de una norma general. Es nuestra opinión, el juez debe calificar los factores de conexión con los criterios materiales de su propio Derecho y, al aplicar el Derecho extranjero deberá calificar sus términos de acuerdo con los principios rectores del mismo (Art. 2). Sin embargo, la ley, en sus artículos 11 (domicilio general), 12 (domicilio de la mujer casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de funcionarios) y 20 (lugar de constitución de las personas jurídicas), brinda una serie de calificaciones autónomas.
El FRAUDE A LA LEY tampoco fue incluido.
La gran innovación de la Ley está constituida por el cambio de factor de conexión para la regulación del estado y capacidad de las personas de nacionalidad a DOMICILIO (Capítulo II).
En la parte relativa al DERECHO CIVIL INTERNACIONAL se regulan las siguientes materias:
PERSONAS FÍSICAS (Capítulo III, Arts. 16-19).
PERSONAS JURÍDICAS (Capítulo III, Art. 20).
FAMILIA (Capítulo IV, Arts. 21-26).
BIENES (Capítulo V, Arts. 27-28).
OBLIGACIONES (Capítulo VI, Arts. 29-33).
SUCESIONES (Capítulo VII, Arts. 34-36).
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS (Capítulos VIII, Arts. 37-38).
En la parte relativa al DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL, materia en que se introduce la novedad de unificar los criterios atributivos de competencia internacional e interna, se regulan las siguientes materias:
JURISDICCIÓN O COMPETENCIA PROCESAL INTERNACIONAL (Capítulo IX, Arts. 39-47).
COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA (Capítulo IX, Arts. 48-52).
EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (Capítulo X, Arts. 53-55).
PROCEDIMIENTO (Capítulo XI, Arts. 56-62).
En general, la LDIPr. venezolana adopta el MÉTODO ANALÍTICO ANALÓGICO propuesto por SAVIGNY, abandonando de esta manera el esquema estatutario, unilateral y manciniano que caracterizaba el sistema derogado.
Descartada la posibilidad de aplicar las “...normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela...”, el juez, frente a un caso de tráfico jurídico externo, debe buscar la solución en las “...NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VENEZOLANO...”; se hace referencia de esta manera a las normas de procedencia estatal.
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la DIVERSIDAD DE LEYES INTERNAS QUE CONTIENEN NORMAS QUE TIENEN QUE VER CON NUESTRA DISCIPLINA, frente al CARÁCTER GENERAL DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ART. 63 LDIPV, según el cual “Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley”.
Bien, una manera radical de entender esta derogatoria general es afirmar que, siendo el objeto de la Ley, de acuerdo con su ART. 1, la regulación de “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos extranjeros...” y, atendiendo a su ART. 63, estarían derogadas todas las normas que, de una u otra forma, tengan que ver con la reglamentación de casos con elementos de extranjería.
Igualmente, hemos de considerar que la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LDIPV sugiere la derogatoria de los ARTS. 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 CCV; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 CPC.
Podríamos, a partir de esta derogatoria, válidamente preguntarnos sobre su verdadero alcance. Por ejemplo, podríamos preguntarnos si el ART. 11 CCV está totalmente derogado, en particular, en relación con la exigencia de documento público para la prueba de determinados actos. Tampoco parece claro que pueda entenderse derogado el ART. 879 CCV, pues de ser así deberíamos afirmar que, con la entrada en vigencia de la LDIPV, sería válido en Venezuela el testamento ológrafo.
Si pensamos en el carácter general atribuido a nuestra Ley, es decir, que ésta sirve de marco a las disposiciones que permanecen en leyes especiales, podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR, LA LEY QUE REGULA Y FOMENTA LA MULTIPROPIEDAD Y EL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO, LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN A LA NIÑEZ Y A LA ADOLESCENCIA, LA LEY DE AERONÁUTICA CIVIL, LA LEY DE COMERCIO MARÍTIMO, y aun en el propio CCom., siguen teniendo vigencia.
Claudia Madrid Martínez: En este sentido, se presentan también serias dudas en relación con el ART. 44 CCV, especialmente en relación con el ART. 37 LDIPV, relativo a la forma de los actos jurídicos. En nuestra opinión, el ART. 44 CCV tiene un campo de acción que va mucho más allá de las relaciones de tráfico jurídico externo y, por ello, sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales domiciliados en Inglaterra que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular inglés y que por ello podríamos aplicar la norma de conflicto que indica el Derecho aplicable a la forma, y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la Ley del domicilio, este matrimonio pueda celebrarse válidamente en Venezuela. Sin embargo, después de algunas reflexiones, no consideramos que sea la única solución en esta materia.
Por tal razón, preferimos replantear la naturaleza de la norma contenida en el ART. 44 CCV para llegar a otra posible solución. Así, su encabezamiento establece que “EL MATRIMONIO NO PUEDE CONTRAERSE SINO ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER”, disposición que podría entenderse como la POSITIVIZACIÓN DE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO: el matrimonio monogámico y heterosexual, principio aplicable a todos los matrimonios celebrados o que aspiren a ser reconocidos en Venezuela y, estando recogido por una norma positiva, no podría ser derogado por normas de conflicto. Más aun, aunque aceptemos que la norma que lo contiene pueda estar derogada, el mecanismo del orden público en el DIPr. podría impedir la celebración en Venezuela y el reconocimiento de matrimonios homosexuales o poligámicos celebrados en el extranjero.
La segunda parte del artículo señala que “LA LEY NO RECONOCE OTRO MATRIMONIO CONTRAÍDO EN VENEZUELA SINO EL QUE SE REGLAMENTA POR EL PRESENTE TÍTULO, SIENDO EL ÚNICO QUE PRODUCIRÁ EFECTOS LEGALES, TANTO RESPECTO DE LAS PERSONAS COMO RESPECTO DE LOS BIENES”. Esta disposición puede ser calificada como una NORMA DE EXTENSIÓN, pues indica la aplicación imperativa, de las normas venezolanas relativas a la celebración del matrimonio en Venezuela. Por tal razón y, habiendo una norma posterior en la que el legislador decidió permitir la aplicación de un Derecho extranjero a tal supuesto, pensamos que no habría problema en admitir, si no la derogatoria, al menos la no aplicabilidad de esta norma a los casos con elementos de extranjería.
Finalmente, debemos observar que la LDIPV no se refiere a las disposiciones “contrarias” sino a las “...disposiciones que regulen la materia objeto de la presente Ley”, es decir, que regulen “...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...”. Además, la Ley, en su artículo 1, no ordena su exclusiva aplicación, sino más bien se refiere abiertamente a “...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...”, razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de DIPr., CONTINÚAN VIGENTES EN LA MEDIDA EN QUE NO CONTRADICEN EL ESPÍRITU DE LA LEY.
3. Comentarios del sistema derogado. Análisis de la Ley de Derecho Internacional Privado.
a. Sistema derogado De Derecho Internacional Privado:
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS:
* Era ESENCIALMENTE ESTATUTARIO Y DE CORTE MANCINIANO, pues desde 1862, fecha en que aparece el primer Código de la era republicana, hasta su derogatoria consagró las reglas estatutarias clásicas y mantuvo el factor de conexión nacionalidad.
* Tenía su base en los artículos 8 del Código de Procedimiento Civil y 9, 26, 10, 11 y 8 del Código Civil.
* Las normas de DIPr. eran escasas y estaban dispersas en el Código Civil y otras leyes especiales.
DISPOSICIONES FUNDAMENTALES:
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Ver fuentes.
*ARTÍCULOS 9 Y 26 DEL CÓDIGO CIVIL: ESTATUTO PERSONAL
*ART. 9: Norma unilateral (venezolanos), aparece por primera vez en 1862 y se mantiene hasta el Código Civil de 1982, inspirada en el Código Civil chileno.
*ART. 26: PRIMER PÁRRAFO (1862) complementa Art. 45 CRV (1855); SEGUNDO PÁRRAFO (1880): Norma formal sin factor de conexión, pues no resulta de la misma el Derecho aplicable. Tuvo una vida accidentada: 1882 CFC: declara inconstitucional;1896: reaparece; 1916: se elimina;1922: reaparece. Esta norma, que para algunos autores viene a completar la unilateralidad del artículo 9, en realidad no resuelve este problema, pues ella no constituye una norma formal completa, ya que carece de factor de conexión y, de su propia letra no puede determinarse que al estado y capacidad de los extranjeros deba aplicarse su ley nacional. En nuestra opinión, la norma lo que hace es reforzar la tesis según la cual el artículo 9 debe interpretarse en el sentido de aplicar a todas las personas, en lo que a su estado y capacidad se refiere, su propia ley nacional. Antes de la aparición del artículo 26 en 1880, LUIS SANOJO, al comentar el Código Civil de 1873 sostenía la aplicación «recíproca» del artículo 9 en el sentido de aplicar a los extranjeros su ley nacional («Advertimos que según el artículo 8 (9), que se halla en dicho título preliminar, las leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero, y que en nuestro concepto por lo menos, la regla es recíproca, es a saber: que las leyes del respectivo país obligan a los extranjeros residentes o domiciliados en Venezuela, en el mismo asunto, a no ser que contengan disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres. No es natural suponer que la República quiera conservar sobre sus hijos residentes o domiciliados en países extranjeros derechos que no reconoce en otras naciones, respecto de los suyos, que se han domiciliado o que residen en nuestro territorio»).
*ARTÍCULO 10: ESTATUTO REAL. 1862-1867: bienes inmuebles situados en Venezuela se rigen por la ley venezolana; los muebles se rigen por la ley del domicilio del dueño. 1873-1880: regula sólo los inmuebles por el lugar de ubicación.1896-1904-1922-1942-1982: regula ambos tipos de bienes de acuerdo a la ley del lugar de ubicación.
*ARTÍCULO 11: ESTATUTO MIXTO. 1862: aparece la parte relativa al documento público (norma de aplicación necesaria) y la forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del lugar del otorgamiento. 1867: Formas y solemnidades de los contratos, testamentos y de todo instrumento público, se rigen por las leyes del lugar del otorgamiento. 1873-1880: forma de los actos se rige por la ley del lugar donde se hacen. Aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados POR VENEZOLANOS en el extranjero ante autoridad venezolana competente. Norma de aplicación necesaria. 1896-1904: Extiende esta facultad a los extranjeros domiciliados en Venezuela. 1922-1982: No hace distinción.
*ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO CIVIL: HIBRIDISMO ANTAGÓNICO. La armonía existente en el derogado sistema venezolano de DIPr. resultaba afectada por el contenido del artículo 8 del Código Civil, el cual tiene existencia intacta desde 1862 y sólo se cambió la palabra «habitantes» por la expresión «personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República», para no excluir de su aplicación a los extranjeros en tránsito.
Art. 8: «La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se encuentren en la República». Influencia del Código Civil chileno de 1855. Andrés Bello: influenciado por teorías territorialistas anglo-holandesas. El sistema es sencillo: la ley territorial tiene preeminencia salvo que exista disposición expresa sobre ciertas materias que dispusieran lo contrario. De manera que los casos no regulados por las normas de Derecho Internacional Privado, debían regularse por el Derecho territorial (Derecho venezolano) y de esta manera no se presentarían lagunas.
SANOJO: no siguió este esquema y entendió, al comentar el Código Civil de 1873, a pesar del territorialismo derivado del origen histórico del artículo, que los extranjeros se rigen por la ley nacional y los bienes muebles considerados en su universalidad, por la ley del domicilio del propietario.
En 1880 aparece el segundo aparte del artículo 26 que consagra la aplicación de la ley personal a los extranjeros, contradiciéndose así, el territorialismo del artículo 8. En 1897 aparece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil el cual permite la aplicación supletoria de los principios generales del Derecho Internacional Privado y por lo tanto de las leyes extranjeras permitidas por ese Derecho.
INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA:
*Se ha presentado una Escuela Tradicional que favorece la interpretación territorialista del artículo 8 y, otra más moderna, cónsona con la evolución del DIPr., favoreciendo la aplicación de principios en esa materia. Así, LORENZO HERRERA MENDOZA: El artículo 8 se refiere al orden público en el Derecho Internacional Privado, atendiendo a la influencia del Código Civil francés (LEYES DE POLICÍA Y SEGURIDAD).
*Interpretación correcta: el artículo 8 afirma la vigencia general de la ley, por lo tanto afirma también la vigencia de las normas de DIPr. escasas y dispersas y por supuesto el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil que contempla la analogía.
POSICIONES DOCTRINARIAS
*En VENEZUELA durante el siglo XIX y comienzos del presente, la mayoría de las corrientes se orientaron dentro de la CONCEPCIÓN CLÁSICA, considerando al Derecho extranjero como un hecho que debía ser alegado y probado por las partes, vinculando a este problema con el del fundamento y acogiendo la teoría de la COMITAS GENTIUM. Así: SANOJO, CECILIO ACOSTA, DOMÍNICI Y FEO.
*A comienzos del siglo, desde 1906, fue sostenido un criterio diferente por ÁNGEL CÉSAR RIVAS y por FRANCISCO GERARDO YANES, quienes afirmaron la procedencia del RECURSO DE CASACIÓN por falta o indebida aplicación o errónea interpretación del Derecho extranjero y que la indagación del mismo debía ser hecha de oficio por el juez. Criterio que se propagó entre los autores modernos tales como LORENZO HERRERA MENDOZA, MUCI ABRAHAM, CUENCA, PARRA ARANGUREN, etc.
*En 1908 aconteció una disputa doctrinaria entre dos ilustres autores venezolanos, ÁNGEL CÉSAR RIVAS Y CARLOS GRISANTI, quienes disertaron en el Colegio de Abogados del Distrito Federal sobre la ley aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esta disputa recuerda en su contenido la famosa «questio» de la época medieval entre D´ARGENTRÉ Y DUMOULIN sobre el mismo tema.
*GRISANTI hizo un análisis de las teorías existentes sobre esta materia: lugar de celebración del matrimonio, ley nacional de los cónyuges o del marido solamente y la ley del domicilio conyugal para el momento de celebración del matrimonio, declarándose partidario de esta última solución, por cuanto consideraba que «en el domicilio conyugal... es donde el individuo ejerce los derechos y cumple los deberes que surgen del matrimonio» y rechazó, en particular, la tesis de la ley de ubicación de los bienes por cuanto consideraba que «el estatuto real, rectamente interpretado, se refiere a los bienes considerados individualmente, no cuando se los contempla como una universalidad, como un conjunto que deriva su ser del concepto jurídico que lo informa». También apoyaba su tesis en la solución adoptada en los Tratados de Montevideo de 1888 y en la solución que aceptó ese mismo año, el Instituto de Derecho Internacional de Lausanne en el Reglamento Internacional de los conflictos de leyes en materia de matrimonio y divorcio, cuyo artículo 14 disponía: «A falta de contrato de matrimonio, la ley del domicilio patrimonial, es decir la del primer establecimiento de los esposos, rige sus derechos patrimoniales, sí no aparece de las circunstancias o de los hechos la intención contraria de las partes».
Por su parte ÁNGEL CÉSAR RIVAS criticó la interpretación de la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido de la prevalencia del primer domicilio conyugal, ya que la misma podría resultar de circunstancias distintas del simple establecimiento en un Estado determinado. En este sentido, sostuvo que sólo podía interpretarse la voluntad presunta de los cónyuges en el sentido del domicilio conyugal cuando, aun faltando capitulaciones matrimoniales, no hubiese otros indicios o circunstancias de los cuales el juez pudiese inferir una voluntad contraria. En el régimen venezolano no debe interpretarse el estatuto real al margen del origen histórico que lo determinó y que se basa en el viejo principio medieval de que «cada barón es rey de su baronía». En conclusión, se pronunció por la ley del lugar de ubicación de los bienes, puesto que no encontraba razón para distinguir, en lo que al estatuto real se refiere, entre los bienes considerados individualmente y las universalidades.
Frente a las dos posiciones contrarias, el Colegio de Abogados nombró una COMISIÓN DE JURISTAS (RAMÓN FEO, FÉLIX MONTES Y TOMÁS MÁRMOL) que se pronunció a favor de la tesis de CARLOS GRISANTI y, en particular, por la formulación precisa del principio establecido por el Instituto de Lausanne, es decir, de la competencia de la ley del primer domicilio conyugal, a falta de hechos o circunstancias que demuestren una intención contraria. El resultado de esta disputa fue lo que determinó la posición venezolana en relación con la disposición del artículo 187 del Código Bustamante, que prevé la aplicación, en primer término, de la ley personal común de los cónyuges y, en su defecto, la ley del domicilio conyugal, permitiendo el legislador, en una época de imperio de la Lex rei sitae, la aplicación excepcional de Derecho extranjero a bienes ubicados en Venezuela.
Hoy día esta discusión no tiene razón de ser, debido a que la LDIPr. prevé, en su artículo 22, la aplicación del Derecho del domicilio común de los cónyuges y, en defecto de éste, el del último domicilio común, para regir los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Es de suponer que en todos los supuestos en los que la ley determina el imperio de un Derecho sobre un patrimonio en particular, este último priva sobre la lex situs, estableciendo el principio de unidad y no de fraccionamiento de la ley aplicable a un patrimonio.
b. Antecedentes de la Ley de Derecho Internacional Privado
*PROYECTO DE LEY DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1912, PEDRO MANUEL ARCAYA; (integrante de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil Código de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Aplicación de Derecho Internacional Privado): propuso que se eliminaran de todos los códigos las disposiciones de Derecho Internacional Privado y se reunieran en una ley especial, así, presentó su Proyecto, que a pesar de estar incluido en la orden del día, no fue discutido. Una vez nombrado MRI, convencido del territorialismo imperante, desistió.
*PROYECTO DE LEY DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1963: elaborado en 1963 por una Comisión nombrada por el entonces Ministro de Justicia, ANDRÉS AGUILAR, la misma estuvo integrada por los juristas JOAQUÍN SÁNCHEZ COVISA, ROBERTO GOLDSCHMIDT Y GONZALO PARRA-ARANGUREN, el trabajo original fue ligeramente modificado por los mismos proyectistas en 1965. Entre las razones por las que este Proyecto no fue convertido en Ley podemos referir la falta de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado, las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente debido a lo novedoso de sus soluciones, así como la falta de interés por la materia, el cual se redujo a las aulas universitarias y a las corporaciones científicas.
*PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1995-96: a iniciativa de todas la cátedras de Derecho Internacional Privado, en 1995, se procede a la revisión y actualización del Proyecto de 1965. Se mantienen sus disposiciones fundamentales, se adapta a nuevas Leyes vigentes en Venezuela y se recoge en su articulado la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia. Este Proyecto fue aprobado el 6 de agosto de 1998 y entró en vigencia el 6 de febrero de 1999.
c. OBJETIVOS:
Eliminar problemas causados en el sistema venezolano por el método estatutario, la escasez y dispersión de normas, la adopción del factor de conexión nacionalidad para regir el estatuto personal y el hibridismo antagónico que plantea el artículo 8 del Código Civil.
Adaptar el sistema venezolano de DIPr. a la realidad social del país y a los avances consagrados por la codificación convencional, interamericana y de La Haya, y por la codificación nacional extranjera más reciente.
d. ESTRUCTURA:
64 ARTÍCULOS REPARTIDOS EN: 12 CAPÍTULOS: Disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, forma y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia de las sentencias extranjeras, procedimiento y disposiciones finales.
e. CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Se trata de una LEY ESPECIAL que consagra la autonomía legislativa en la materia. Lo cual se corresponde con la tendencia actual. Los primeros ordenamientos en inclinarse por la autonomía legislativa fueron Polonia en 1926 y Checoslovaquia en 1963.
Nuestra Ley establece NORMAS GENERALES en materia de Derecho Internacional Privado venezolano, se prefirió incluir normas generales relativas al Derecho Civil Internacional, lo que serviría de base para resolver otros problemas del Derecho Privado, en particular del Derecho Mercantil. Así, no regula las siguientes materias:
Derecho Público: Administrativo y Financiero.
Derecho Penal.
Derecho Mercantil: Títulos Valores y Sociedades.
Derecho Laboral.
Derecho de Autor y Propiedad Industrial.
f. DEROGATORIAS:
Evidentemente la pregunta, en este caso, está dirigida a la diversidad de leyes internas que contienen, tanto normas de conflicto como normas materiales de DIPr., frente al carácter de generalidad de la derogatoria contenida en el artículo 63 de la LDIPr.: «Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley».
La Exposición de Motivos sugiere la derogatoria de los artículos 9, 10, 11, 26 (aparte final), 104, 105, 106, 107, 108 y 879 del Código Civil; y 2, 4, 6, 8, 53, 54, 55, 56, 57, 57, 58, 59 (primer aparte), 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil.
Esta derogatoria es bastante dudosa. Por ejemplo, no nos parece que el artículo 11 este totalmente derogado, pues la parte del mismo que exige la prueba de determinados actos a través de documento público debería continuar vigente. Tampoco estamos de acuerdo con la derogatoria de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil o acaso, con la entrada en vigencia de la Ley ¿Se permite en Venezuela el testamento ológrafo?
Si pesamos en el carácter general que se ha atribuido a nuestra Ley, ya que de esta manera la misma servirá de marco general a las disposiciones que permanecerían en leyes especiales (MAEKELT, 1998: 23-24), podemos afirmar que disposiciones que regulan materias específicas tales como la Ley sobre el Derecho de Autor, la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido, la Ley Orgánica de Protección a la Niñez y a la Adolescencia; y aun en el propio Código de Comercio, siguen vigentes.
Igualmente, normas tales como el artículo 44 del Código Civil, podrían verse afectadas por la existencia del artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues el primero regula lo referente a la forma del matrimonio y el segundo regula la forma de los actos en general, respecto de lo cual cabría preguntarse ¿El artículo 37 rige para los casos de matrimonios celebrados en Venezuela? Para aclarar esta duda, comenzaremos por establecer que, en nuestra opinión, el artículo 37 de la Ley sólo rige para los matrimonios celebrados en el extranjero y, en segundo lugar, no aceptamos la posibilidad que una norma de conflicto pueda derogar una norma de aplicación necesaria como es el caso del artículo 44 del Código Civil.
Sin embargo, debemos observar que la Ley no se refiere a las disposiciones «contrarias» sino a las disposiciones que regulen «...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...». Además, el artículo 1 de la Ley no ordena la exclusiva aplicación de si misma, más bien se refiere abiertamente a «...normas de Derecho Internacional Privado venezolano...», razón por la cual consideramos que, a pesar de la amplia derogatoria de la misma, algunas disposiciones especiales contenidas en otras leyes y que regulan casos de Derecho Internacional Privado, deben continuar vigentes en la medida en que no contradigan el espíritu de la Ley.
g. TRATAMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO:
De acuerdo con el artículo 2 el Derecho extranjero se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo y, por imperativo del artículo 60, el juez deberá aplicarlo de oficio, aun cuando las partes podrán traerlo al proceso además, en su caso, se admitirá el recurso de casación por falsa o falta de aplicación, así como por errónea aplicación. Siempre deberán tomarse en cuenta los objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
Da solución al problema de los SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS en su artículo 3, indicando la aplicación de los principios vigentes en el correspondiente Derecho extranjero
h. INSTITUCIONES GENERALES:
Regula las instituciones generales de manera de otorgar al juez cierta libertad al consagrar la posibilidad de encontrar soluciones que sean más justas.
Regula el REENVÍO en su artículo 4, en primer y segundo grado, en cualquier otro caso, deberá aplicarse la norma material que sea declarada competente por la norma venezolana de conflicto.
Las SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS también son reguladas por la Ley en su artículo 5 ordenando su reconocimiento, siempre que hayan sido constituidas conforme a un Derecho que se atribuya competencia de acuerdo a criterios internacionalmente admisibles, mejorando de esta manera las soluciones contenidas en nuestras fuentes internacionales (CB y CINGDIP). Sólo se establecen tres limitaciones al reconocimiento de estas soluciones: 1) Orden público, 2) Competencia exclusiva del Derecho venezolano, y 3) Objetivos de las normas venezolanas de conflicto.
La CUESTIÓN INCIDENTAL, en el artículo 6, pone en evidencia el aspecto valorativo atribuido al Derecho Internacional Privado contemporáneo. La ley no ata al juez con ninguna de las dos soluciones tradicionales en la materia, él tendrá que escoger teniendo siempre en cuenta la justicia material del caso concreto.
La ADAPTACIÓN, método del DIPr. para dar solución a los casos de fraccionamiento del Derecho aplicable a una misma relación jurídica, está consagrada en el artículo 7 de la Ley.
Respondiendo a la evolución del DIPr., el ORDEN PÚBLICO es consagrado, en el artículo 8, como una excepción, sólo en última instancia debe descartarse la aplicación del Derecho extranjero, sólo si es «manifiestamente» incompatibles con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico venezolano.
La INSTITUCIÓN DESCONOCIDA, de acuerdo con el artículo 9, deja de ser la institución negativa propuesta por SAVIGNY, para convertirse es una útil herramienta para que el juez no descarte el Derecho extranjero sin ir más allá y buscar una institución o procedimiento análogo en el ordenamiento jurídico venezolano (calificación funcional).
Es característica del DIPr. moderno la delimitación y diferenciación entre el orden público y las NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA O INMEDIATA, nuestra Ley no escapa a ello y, en su artículo 10, las consagra como una limitación a la normal aplicación de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero.
Las CALIFICACIONES, por ser una de las materias más controvertidas de nuestra disciplina, no están reguladas por nuestra Ley a través de una norma general. Es nuestra opinión, el juez debe calificar los factores de conexión con los criterios materiales de su propio Derecho y, al aplicar el Derecho extranjero deberá calificar sus términos de acuerdo con los principios rectores del mismo (Art. 2). Sin embargo, la ley, en sus artículos 11 (domicilio general), 12 (domicilio de la mujer casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de funcionarios) y 20 (lugar de constitución de las personas jurídicas), brinda una serie de calificaciones autónomas.
El FRAUDE A LA LEY tampoco fue incluido.
La gran innovación de la Ley está constituida por el cambio de factor de conexión para la regulación del estado y capacidad de las personas de nacionalidad a DOMICILIO (Capítulo II).
En la parte relativa al DERECHO CIVIL INTERNACIONAL se regulan las siguientes materias:
PERSONAS FÍSICAS (Capítulo III, Arts. 16-19).
PERSONAS JURÍDICAS (Capítulo III, Art. 20).
FAMILIA (Capítulo IV, Arts. 21-26).
BIENES (Capítulo V, Arts. 27-28).
OBLIGACIONES (Capítulo VI, Arts. 29-33).
SUCESIONES (Capítulo VII, Arts. 34-36).
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS (Capítulos VIII, Arts. 37-38).
En la parte relativa al DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL, materia en que se introduce la novedad de unificar los criterios atributivos de competencia internacional e interna, se regulan las siguientes materias:
JURISDICCIÓN O COMPETENCIA PROCESAL INTERNACIONAL (Capítulo IX, Arts. 39-47).
COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA (Capítulo IX, Arts. 48-52).
EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (Capítulo X, Arts. 53-55).
PROCEDIMIENTO (Capítulo XI, Arts. 56-62).
En general, la LDIPr. venezolana adopta el MÉTODO ANALÍTICO ANALÓGICO propuesto por SAVIGNY, abandonando de esta manera el esquema estatutario, unilateral y manciniano que caracterizaba el sistema derogado.
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