A. Análisis del artículo 1 de la LDIP venezolana
1. Noción de fuente de derecho.
El empleo del término "fuentes" es frecuente motivo de confusión por las múltiples acepciones que se le ha dado. Se le ha entendido como la causa última del derecho en cuyo entorno se discuten las distintas concepciones filosóficas sobre su esencia; como fuentes del derecho positivo que determinan, dentro de un ordenamiento jurídico, los distintos tipos de normas; y como fuentes del conocimiento o el material que se utiliza para averiguar y analizar el contenido de las normas jurídicas y, en general, aquel que permite obtener el saber sobre nuestra disciplina. Tradicionalmente las fuentes se han clasificado como formales y materiales.
Fuentes formales son “modos de constatación del derecho”, “las formas jurídicas de presentación de reglas de Derecho Internacional Privado” o “los medios de expresión de la norma jurídica”. Esto es, son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre, sentencia), es esta forma la que se llama fuente del Derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
Fuentes materiales o supletorias son aquellas que se aplican a falta de fuentes formales y son: costumbre y principios generales de Derecho Internacional Privado. Esta última fuente es la dimensión, la garantía de la universalidad del derecho conflictual. También dentro de las fuentes materiales se encuentran las de carácter complementario o auxiliar que tienen una especial misión en esta disciplina. Son ellas la jurisprudencia y la doctrina. Las fuentes materiales son, en realidad, ajenas al Derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al Derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producción, la norma es el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentalmente en la forma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las costumbres, las sentencias, son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva, pues las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento o aplicación (TOSTA, 1992: 332-337, 341-343).
Según su procedencia, y respondiendo a la concepción del Derecho Internacional Privado, las fuentes se clasifican en internacionales e internas. Las primeras son producto de una voluntad internacional que dispone de técnicas adecuadas y responden a la posición "universalista”, que obliga a elevarse por encima de los intereses de cada Estado. Según la posición "nacionalista”, corresponde al Estado regular casos con elementos extraños. Es decir, cada Estado produce su propio Derecho Internacional Privado y en este sentido nos referimos al Derecho Internacional Privado venezolano, francés, argentino, etc. En cada uno de estos grupos encontramos fuentes formales y materiales.
2. Naturaleza de la norma contenida en el Art. 1: ¿adjetiva o sustantiva?
De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República, ninguna disposición legal tiene efecto retroactivo; sin embargo, las leyes de procedimiento serán aplicadas desde el momento de entrar en vigor. La LDIP, por imperativo de su artículo 64, entró en vigencia seis meses después de su publicación en Gaceta Oficial –el 6 de febrero de 1999– fecha a partir de la cual, la entonces Corte Suprema de Justicia aplicó la disposición en estudio, en sustitución del artículo 8 del CPC; incluso a causas nacidas bajo el imperio de esta última norma. Así, podemos citar, entre otras, las decisiones que, en materia de exequátur de sentencias de divorcio, dictó dicho Tribunal, entre mayo y julio de 1999. Ver por ejemplo, las siguientes decisiones del TSJ en SPA: caso Bella Milene Navarro vs. Carlos Salgado Valencia, Nº 453 del 13/05/1999, caso Ewa Malgorzata Siwiec vs. Francisco José Figueredo Flores, Nº 785 del 1/07/1999; caso Olga de Jesús Ventura Muñoz vs. Ramón Antonio Santos, Nº 864 del 7/07/1999.
Las normas procesales tienen, como todas las normas, un carácter abstracto e hipotético y se concretan caso por caso en preceptos singulares destinados a regular la conducta del juez y de las partes en el proceso (Calamandrei, 1945: 25). En el supuesto especial del artículo 1 de la LDIP, ciertamente no nos parece problema afirmar su carácter procesal; pues tal precepto está dirigido singularmente al juez, con el propósito de que éste, a la hora de verificar su jurisdicción y de determinar el Derecho aplicable, sepa donde están las normas que ha de aplicar para llegar a tal fin.
Así las cosas, en los supuestos en que el juez, ante un caso con elementos de extranjería, dejase de aplicar el artículo en estudio, estaría incurriendo en un error in iudicando, pues tal omisión no afecta los medios de hacer el proceso, sino su contenido, el fondo del mismo. Este error consiste normalmente en aplicar una Ley inaplicable, aplicar mal la Ley aplicable o no aplicar la ley aplicable (Couture, 1993: 345). Sin embargo, cabría preguntarse ¿Qué pasa en los casos en que el juez aplica directamente un tratado sin aplicar “expresamente” el artículo 1 de la LDIP? En nuestro sentir, no habría problema, pues estaría admitiendo tácitamente la supremacía del tratado independientemente de la existencia de una norma positiva que se lo ordene.
Si, en cambio, aplica directamente la Ley interna, ignorando el orden de prelación de las fuentes, si estaría incurriendo en un error in iudicando, pues con su proceder estaría afectando el fondo del litigio. Este error se evidenció en una consulta solicitada al Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por parte del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores de la misma circunscripción un caso de adopción internacional. En la misma, el tribunal superior afirmó:
...Cuando la Convención entre en vigencia, será de aplicación subsidiaria a la Ley de Adopción, pues el orden de aplicación de nuestras normas, es que en primer lugar se aplican las Leyes Nacionales y los Convenciones Internacionales que hayan sido sancionados como Ley de la República se aplican subsidiariamente o sea que en ningún momento derogan las Leyes nacionales, simplemente son instrumentos que excitan la actividad legislativa y se aplican siempre que no colidan con la legislación nacional, la cual es de aplicación preferente... (Caso de la adopción, expediente N° 11.090, del 3/04/1997).
En este caso la Corte Suprema de Justicia, sin entrar a considerar la aplicación del artículo 8 del CPC, vigente para la época, aplicó de manera complementaria la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y la Ley de Adopción venezolana (CSJ/SPA, Sent. Nº 53 de 19/02/1998).
3. Antecedentes del artículo 1 de la LDIP
a. Artículo 8 del CPC (desde 1897):
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, los jueces atenderán primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último lugar se regirán por los principios de dicho Derecho, aceptados generalmente».
b. Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, 1912, Pedro Manuel Arcaya
El proyecto fue elaborado en 1912 por el doctor PEDRO MANUEL ARCAYA, hizo referencia expresa a tal fuente, mas no menciona ni la analogía ni los principios generales del DIPr. El Proyecto Arcaya dispone, en su artículo 1:
«En los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado los jueces atenderán primariamente los Tratados Públicos respectivos y luego las disposiciones de la presente ley y de las otras de la República que sean pertinentes».
c. Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado, 1963-1965
Paralelamente al desarrollo legislativo de la disposición, los proyectos venezolanos de DIPr., se ocuparon también de la materia, En este sentido, llama poderosamente la atención, el artículo 1 del Proyecto de Ley de Normas de DIPr. de 1963-65, el cual prevé:
«La determinación del Derecho competente para regir situaciones relacionadas con ordenamientos extranjeros se hará de acuerdo con las disposiciones de la presente ley y de las demás leyes de la República.
A falta de disposiciones legales, se aplicarán las normas de conflicto que se deduzcan de ellas por analogía y, en último término, los principios generales de Derecho Internacional Privado».
Nótese, que el artículo precedente obvia toda mención a los tratados, a pesar de hacerse referencia, en la Exposición de Motivos, a que se trata de una «...norma general relativa a las fuentes, que recoge los principios actualmente vigentes (Art. 4 del CC y Art. 8 del CPC)» y esta última disposición si se refiere expresamente a tal fuente convencional.
d. Proyecto de LDIP, 1995-96.
En 1995, a iniciativa de las cátedras de DIPr. de todo el país, se procedió a la actualización del Proyecto de 1965, con el fin de adaptarlo a las nuevas realidades de nuestra disciplina. En 1996, fue revisado nuevamente, sin ser reformado sustancialmente. La modificación que más interesa a este estudio, es por supuesto, la relativa a las fuentes, pues es en este Proyecto que aparece el actual artículo primero de nuestra Ley, otorgándose nuevamente primacía a los tratados internacionales y añadiéndose el aditivo especial de las demás normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. (Exposición de Motivos de la LDIPr.: «... norma general relativa a las fuentes (artículo 1), que recoge los principios actualmente vigentes (artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, artículo 8 del CPC y artículo 4 del CC) y agrega como fuentes primarias las normas de Derecho Internacional Público...». Ver: MAEKELT y otros, 2004: 57).
4. Prelación de fuentes en el DIPr. venezolano:
Antes de la aprobación de la LDIP, la doctrina venezolana estaba dividida entre el universalismo manciniano y el territorialismo de Bello. Un elemento a favor de la concepción universalista del Derecho Internacional Privado era la disposición que establecía la prelación de sus fuentes. El CPC señalaba dicha prelación (Art. 8): en primer lugar se aplicarán los tratados internacionales ratificados por Venezuela, en segundo, sus leyes internas, a falta de éstas, lo que se desprende de la mente de la legislación patria (analogía) y, en su defecto, los principios del Derecho Internacional aceptados generalmente. Esta amplitud de fuentes, establecidas en una norma legal, cuya existencia es tan importante para el sistema continental, permitía resolver cualquier caso de Derecho Internacional Privado y no limitarse a la aplicación territorial de la lex fori. Sin embargo, no faltaban voces que abogaran a favor de la concepción territorialista, aunque cada vez con menos insistencia.
El artículo 1 de la LDIP deroga el artículo 8 del CPC y prevé, como fuente primaria del DIPr., las normas de Derecho Internacional Público, en particular las establecidas en los tratados sobre la materia. A falta de un tratado internacional se reafirma la vigencia del Derecho interno, cuya norma de conflicto, en la mayoría de los casos, va a determinar la aplicación del derecho extranjero. Por cuanto la Ley no pretende regular todos los supuestos, se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales del DIPr. En la práctica también se aplican las fuentes complementarias: doctrina y jurisprudencia.
La relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno está regulada en dos fuentes, una de carácter internacional y otra interna. La primera es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ley vigente en la República que, en su artículo primero, claramente establece la superior jerarquía del tratado frente a la ley interna; la fuente interna es el artículo 1 de la LDIP, agregando, como ya se ha mencionado, como primera fuente, las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia. La formulación del artículo 1 de la LDIP nos lleva a el siguiente orden de prelación de fuentes:
a. Normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en especial los Tratados Internacionales.
b. Regulación Legislativa Interna
c. Analogía
d. Principios Generales del Derecho Internacional Privado.
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